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兰州市行政执法评议考核办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 11:48:19  浏览:9796   来源:法律资料网
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兰州市行政执法评议考核办法

甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府令【2008】第2号


《兰州市行政执法评议考核办法》已经2008年6月20日市政府第11次常务会议讨论通过,现予公布,自2008年9月1日起施行。


市 长 张津梁 二○○八年七月三日


兰州市行政执法评议考核办法


第一章 总 则


第一条 为了评议考核行政执法行为,规范和监督行政执法工作,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法评议考核,是指行政执法评议考核机构对行政执法主体及其行政执法人员履行行政执法职权和法定义务情况进行的检验、评价和奖惩等活动。
第三条 本市对行政执法部门、法律法规授权具有行政执法职能的组织、受行政执法部门委托执法的组织(以下统称“行政执法部门”)行政执法行为所进行的评议考核工作,适用本办法。
第四条 行政执法评议考核坚持公开、公平、公正的原则,坚持定量与定性分析相结合的评议考核标准。


第二章 评议考核主体


第五条 市、县(区)人民政府统一领导、负责本级行政执法评议考核工作,对所属行政执法部门和下一级人民政府行政执法评议考核工作进行监督和指导。
第六条 市、县(区)人民政府法制、监察、人事部门组织实施本地区的行政执法评议考核工作。
市、县(区)人民政府法制机构负责行政执法评议考核日常工作。
第七条 行政执法部门负责所属行政执法机构、行政执法人员的评议考核工作。
行政执法部门的法制机构在上级法制机构的指导下,具体组织实施本部门的行政执法评议考核工作。
第八条 行政执法部门在对所属行政执法机构进行评议考核时,应当充分听取上级行政执法部门的意见,接受同级和上一级法制机构的检查、监督和指导。
第九条 市、县(区)人民政府法制机构制定本级行政执法评议考核基本标准,应当报本级依法行政领导机构备案;行政执法部门制定行政执法评议考核专业标准,应当报同级政府法制机构备案。


第三章 评议考核标准与内容


第十条 行政执法评议考核标准由基本标准和专业标准组成:
(一)基本标准主要依据规范行政机关共同行为的法律、法规、规章以及上级、本级人民政府依法作出的有关规定,结合行政执法的具体情况,包括行政复议、行政诉讼审查的具体行政行为的维持率确定。
(二)专业标准主要依据部门组织实施和参与实施的法律、法规、规章以及上级行政机关依法作出的有关规定,结合本部门行政执法业务工作和岗位职责的具体情况和特点确定。
第十一条 行政执法评议考核的主要内容是指行政执法部门及其行政执法人员行使行政执法权和履行法定义务的情况,包括行政执法主体、行政执法内容、行政执法程序、行政执法案卷质量、行政复议和行政诉讼结果等。
第十二条 行政执法主体内容包括:
(一)依法设立行政执法主体,符合法律规定,取得《甘肃省行政执法主体资格证》;
(二)行政执法人员参加专业知识学习和法制机构组织的法律知识培训,考核合格,经审查取得《行政执法证》;
(三)行政执法监督人员参加专业知识学习和法制机构组织的法律知识培训,考核合格,经审查取得《行政执法监督证》。
第十三条 行政执法内容包括:
(一)行政执法行为符合执法权限;
(二)行政执法依据适用正确;
(三)事实认定准确,证据充分,证据、材料的收集和采用合法、规范;
(四)自由裁量权运用适当;
(五)变更行政执法决定,符合法律规定和法定程序;
(六)积极履行法定职责,全面、有效落实相关法律、法规和规章。
第十四条 行政执法程序内容包括:
(一)执行立案、受理有关规定;
(二)出示行政执法证件,表明行政执法身份;
(三)告知当事人所拥有的法定权利;
(四)告知当事人行政执法机关、行政执法人员应当履行的职责;
(五)依法举行听证;
(六)依法履行回避义务;
(七)依法向当事人送达行政执法文书,告知申请行政复议、行政诉讼的途径和方法;
(八)遵守其他法定程序规定。
第十五条 行政执法案卷质量主要内容包括:
(一)行政文书使用齐全、填制规范;
(二)体现行政执法活动的基本要求;
(三)按年度进行立卷、归档,妥善管理,方便查阅;
(四)有电子、音像材料的,应当一并整理归档。
第十六条 行政复议和行政诉讼结果主要内容包括:
(一)行政复议、行政诉讼审查的具体行政行为的维持率;
(二)行政复议决定和行政诉讼判决执行情况。


第四章 评议考核方法


第十七条 行政执法评议考核应当根据工作实际,采取组织考评、自查自评、互查互评等多种方法进行,注重将外部评议考核与内部评议考核有机结合。
第十八条 内部评议考核是指评议考核主体对评议考核对象行政执法行为的评议考核活动,主要采取以下方式:
(一)听取行政执法工作汇报;
(二)进行行政执法案卷评查;
(三)明查暗访行政执法情况;
(四)查阅有关文件资料;
(五)对行政执法人员调查了解;
(六)评议考核主体确定的其他方式。
第十九条 外部评议考核是指评议考核主体组织行政管理相对人、社会各界代表等对评议考核对象行政执法行为的评议考核活动,主要采取以下方式:
(一)召开座谈会;
(二)发放行政执法调查问卷;
(三)设立评议考核专用电话、公众意见箱、电子信箱;
(四)设立评议考核网页;
(五)聘请行政执法监督员;
(六)评议考核主体确定的其他方式。
第二十条 行政执法评议考核采用百分制,其中基本标准、专业标准评议考核各占30%,外部评议考核占40%。
第二十一条 根据评议考核最终得分情况,按优秀、合格、基本合格、不合格等次评定。90分以上为优秀,70—90分为合格,60—70分为基本合格,60分以下为不合格。


第五章 评议考核结果及其应用


第二十二条 行政执法评议考核可与日常工作总结、年度工作总结、专项任务完成总结工作等相结合,应与依法行政考核、目标管理考核、岗位责任制考核、公务员考核等有机结合,避免对行政执法工作进行重复评议考核。
相关考核涉及行政执法工作的,应当直接使用行政执法评议考核结果。
第二十三条 专项行政执法评议考核每两年组织一次。
第二十四条 行政执法评议考核结果应当报同级人民政府和上级人民政府法制机构,并告知行政执法部门和行政执法人员。
第二十五条 对行政执法成绩突出,在评议考核中被确定优秀的行政执法部门及行政执法人员,由市、县(区)人民政府依照《中华人民共和国公务员法》等法律、法规予以表彰奖励。
第二十六条 在行政执法评议考核中基本合格和不合格的行政执法部门及其行政执法人员,应当制定整改措施,限期达标。
对存在违法、不当行政执法行为或者不履行法定职责的,由法制、监察、人事部门依据《中华人民共和国公务员法》、《兰州市行政执法责任追究办法》等相关法律、法规和规章追究行政执法责任。


第六章 附 则


第二十七条 市、 县(区)人民政府法制机构和行政执法部门可以依照本办法,制定本地区、本部门行政执法评议考核实施方案。
第二十八条 本办法自2008年9月1日起施行。


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巨额财产来源不明罪有悖现代司法理念

周永军


现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性,惩治国家工作人员的职务犯罪行为,在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名,即国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,如果本人不能说明其来源是合法的,则构成巨额财产来源不明罪。此罪的设立,尽管初衷十分美好,对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用,但冷静地审视一下,我们就会发现此罪实际上与现代刑法理念、国际司法潮流大方向是背道而驰的。笔者认为,设立巨额财产来源不明罪的弊明显大于利,故建议废止该罪。
首先,该罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任规则。在我国刑事诉讼中,举证责任是由公诉机关来承担的,也就是说公诉机关为了指控某犯罪嫌疑人有罪,就必须举出确凿、充分的犯罪嫌疑人的有罪证据,这是一种积极的、主动的举证责任,而犯罪嫌疑人处于一种消极的、被动的辩护、防守地步,没有举证自己无罪的义务。而巨额财产来源不明罪则颠倒了控辩双方的举证责任,将本应由公诉机关承担的刑事诉讼举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人来承担。因为按照刑法第395条的规定,如果公诉机关指控犯罪嫌疑人犯该罪,只要指出其收支差额巨大,公诉机关的举证任务就已经完成了,剩下来的主要举证责任则由辩方承担,辩方为洗涮罪名就必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,否则就构成犯罪。笔者认为,这种举证责任和诉讼风险的转移是不合理的,它必然会有损于刑事诉讼的举证责任规则,既削弱公诉机关的举证意识,又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。而且刑法有了该罪的规定,又为公诉机关办理贪污、受贿案件不积极、不主动、不深入地调查取证留有一条后路,侦查适可而止、半途而废而放纵犯罪。
其次,该罪的设立也违背了刑事诉讼的证明规则。我国现行的刑事诉讼证明规则是贯彻无罪推定原则,刑诉法第12条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。这一原则要求任何人在被法院宣判有罪之前在法律上都应被视为无罪,诉讼逻辑顺序是先确定犯罪嫌疑人无罪,再寻找证据证明其有罪,而不是先确定犯罪嫌疑人有罪,再寻找证据证明其无罪。然而根据刑法对巨额财产来源不明罪的规定,可以看出对这一犯罪的诉讼操作实行的却是有罪推定的原则。因为公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收支状况相差巨额,而无需证明其收入来源是否合法,只要没有证明该收入来源是合法的,就认定该收入来源是非法的,据此推出犯罪嫌疑人有罪的结论,这与无罪推定、疑罪从无原则是不相符的。根据无罪推定、疑罪从无原则,公诉机关如指控犯罪嫌疑人有罪,就必须举出其有罪的证据,即举出其收入来源不合法的证据,如果没有这方面的证据,凭什么就说其收入来源不合法?既然无法证明是非法收入,又凭什么说其有罪?如果没有证明其收入来源不合法的证据,应当推定其收入来源非不合法,推定其是无罪的。否则会使落后的有罪推定原则在刑事诉讼中重新占据一席之地,很容易误导侦查思维、公诉思维以及审判思维。
再次,该罪的设立使刑事诉讼中犯罪嫌疑人的人权得不到有效保障。一国的诉讼人权是反映其人权状况和诉讼文明程度的重要标志。在现代刑事诉讼中,犯罪嫌疑人的诉讼人权得到广泛的尊重和普遍的保护,大多数国家的法律规定以及多项相关的国际公约的出台,印证了在刑事诉讼中体现诉讼人权是符合国际司法潮流的。在犯罪嫌疑人的诉讼人权保护措施中,“不被强迫自证其罪”和沉默权在西方众多法治国家已被作为基本的诉讼人权予以确认。美国宪法修正案、我国已经签署的联合国《公民权利与政治权利公约》、世界刑法协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的协议》以及我国参与制订的《联合国少年司法最低限度标准规则》等法律文件,已经明确了刑事被告人“不被强迫自证其罪”原则;以“米兰达规则(忠告)”为代表的沉默权制度的确立,曾被称为是”“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”,英、美、法、德、意、日等许多英美法系和大陆法系国家均相继接受了这一制度。这些诉讼人权保护措施,有利于遏止刑讯逼供的野蛮的司法秩序、推进司法文明进程。反观我国的巨额财产来源不明罪,是排斥上述的诉讼人权保护措施的。当公诉机关指控犯罪嫌疑人犯巨额财产来源不明罪时,既使公诉机关尚未掌握其财产来源不合法的证据,但犯罪嫌疑人、被告人却无法享受沉默权的保护,必须要进行供述,因为闭口缄默就会被推定为“无法说明财产来源合法”,就会被认定为有罪,也就是因沉默行为而被迫自证其罪。尽管我国尚未承认“不被强迫自认其罪”和沉默权,但司法界人士对此呼声颇高,有关国际性法律文件也对我国提出这类要求,因而以刑法对该罪的规定,鲜明地否定、抵制这些诉讼人权保护措施,实为不妥。
其四,该罪的设立也侵犯了国家工作人员的财产私有权。众所周知,公权只有法律允许的,才是合法的;而私权只要法律不禁止,就是允许的。可见,公权的行使有严格的限制,而私权的行使却没有严格的禁止,较公权而言则相对宽松,正如英国思想家洛克所言“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”但我国刑法设立了巨额财产来源不明罪,却为国家工作人员财产私有权的行使设置了严格的限制。即使没有巨额财产来源属非法的证据,也可以被定罪,那么国家工作人员在行使财产私有权时,对“额外”的每一笔收入都要及时记载,否则一旦疏漏或遗忘,就“无法说明”,就构成犯罪。为了证明自己无罪,国家工作人员就得放弃财产来源的隐私权,如实记载、记忆财产来源信息,但法律恰恰没有禁止国家工作人员可以不记载、不记忆该信息,因此以巨额财产来源不明罪来限制私权的行使是不尽合理的。

通联:江苏省射阳县人民法院
邮编:224300
E-mail:zyj3927@yahoo.com.cn


以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军


【案例分析】

以一起案例浅析侵占罪的认定

高爱军

一、基本案情
被告人顾佩林,男,1967年11月23日出生于江苏省如皋市,汉族,个体工商户。因涉嫌侵占罪于2004年1月13日被逮捕。
自诉人陈国喜以被告人顾佩林犯侵占罪,向盐都区人民法院提起刑事附带民事诉讼。
盐都区人民法院经公开审理查明:2002年9月,被告人顾佩林经人介绍结识自诉人陈国喜之妻罗春华,此后多次帮助陈国喜推销和运输猪皮。2003年6月被告人顾佩林电话通知自诉人陈国喜及其妻罗春华送货至富华皮革有限公司(以下简称富华公司),并派卡车一辆装运猪皮。2003年6月26日,随车同行的陈国喜将自己收购的4850张猪皮交付给富华公司验收后要求支付货款时,被告人顾佩林电话通知富华公司总经理柴维标,阻止富华公司向陈国喜支付货款,并要求将该货款汇至其指定的账户。为此,柴维标要求顾佩林、陈国喜协调一致后再付款。后在关系人(江山制革厂业务员吴小伟等)的协调下,自诉人陈国喜及其妻罗春华同意先将货款汇给被告人顾佩林,再由顾佩林支付给陈国喜,2003年7月21日,富华公司将该货款247350元电汇给被告人顾佩林。被告人顾佩林收到货款后拒绝支付给自诉人陈国喜,虽经陈国喜多次讨要,被告人顾佩林仅支付人民币5元,余款197350元一直拒绝支付。
被告人顾佩林及其辩护人辩称送至富华公司的猪皮是向自诉人陈国喜购买的,已支付货款5万元;其余货款未支付是因为2002年10月份与陈国喜之妻罗春华合伙做生意,投资了20万元给罗春华。
盐都区人民法院经审理认为:被告人顾佩林以非法占有为目的,利用为他人推销、运输货物之机,无理阻止收货人支付货款,在收取他人货款后本应妥善保管及时返还,却非法据为己有,数额较大,经他人多次讨要仍拒不退还,其行为已构成侵占罪。被告人顾佩林及辩护人辩称:该批货物系向自诉人陈国喜购买的、曾向自诉人之妻罗春华投资20万元用于联合经营,但既没有提供相关证据,也与查证的事实不符。被告人顾佩林归案后认罪态度不好,继续拒绝退还侵占财物,应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定,判决:一、被告人顾佩林犯侵占罪,判处有期徒刑二年;二、被告人顾佩林退还侵占款197350元给自诉人陈国喜。
一审宣判后,被告人顾佩林不服,以同样的辩解理由、其辩护人同时以一审程序违法为由提出上诉。
市中级人民法院经审理认为:原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、量刑恰当,应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项规定,终审裁定:驳回上诉,维持原判。
一、 主要问题
1、 如何理解“代为保管的他人财物”?
2、 如何认定“拒不退还或交出”?
二、 裁判理由
侵占罪是我国刑法规定的新罪名,根据新刑法典规定和理论界的通说,是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者拒不交出的行为。实践中适用该罪时,常出现下列问题:如何理解“代为保管的他人财物”、如何认定“拒不退还或交出”等。
(一)、关于“代为保管的他人财物”
正确理解和认定刑法所规定的 “代为保管他人的财物”,涉及到二个方面的问题:一是“代为保管”行为方式的确认,二是持有财物合法性的认定。
对于“代为保管”的行为方式,目前刑法理论界和司法实践中存在两种宽严不一的解释:一种观点认为,保管是以“受委托”为前提的,以“看护”、暂时看管为特征的行为。另一种观点认为,凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。在罪刑法定原则的前提下,从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发,认定 “代为保管他人的财物”,应当是指所有基于非违法的原因或根据而持有他人财物的行为。所谓“保管”,应全面理解为非所有的持有,而不应仅限于对他人财物的单纯管理,或仅限于保管合同中的保管,当行为人对他人财物享有全部所有权中的部分权能时,同样属于刑法规定的保管,可以构成侵占罪,。
关于持有财物的合法性问题,是侵占罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物,即持有该财物就具有非法性,则不可能构成本罪。因“代为保管”而合法持有他人财物的方式,既包括受他人委托,代为收藏、管理其财物,如寄存、委托暂时照看,又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其托管的财物,如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管,又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管。
因此,从实际情况来看,产生“代为保管他人财物”(即合法持有)状态的法律行为或事实常见的是他人的委托。这种情况是指他人(委托人)基于对行为人(受托人)的信任而将自己所有的财物交予行为人持有。比如受委托代理买卖购销货物、受委托代理为收送寄送款物等民事行为、受委托看护保管他人独有或与自己共有财物等等。
(二)、如何认定“拒不退还或交出”
拒不退还或交出是侵占罪的成立要件,也是侵占行为的核心要件。这也是我国侵占罪区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。司法实践中认定拒不退还或交出,应当注意以下几个问题:
1.行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否,侵占罪又是对他人公私财产所有权的侵犯,因此,行为人表达拒不退还或交出的对象是“他人”,即财物的所有权人。向权利人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的,尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权,还不能认为是构成侵占罪。
2、拒不退还或交出成立的时间标准问题。侵占罪定性的难点,在于“拒不退还”和“拒不交出”的要件引发了侵占行为违法的确定时段问题,即什么时段确定为“拒不退还”和“拒不交出”?关于这个问题目前刑法理论界主要有几种观点:第一种观点认为,在人民法院立案后,实体审理以前仍不退还或交出的,为最终不退还或交出;第二种观点认为,在一审判决以前仍不退还或交出的,为最终不退还或交出;第三种观点认为,在二审终审以前仍不退还的,为最终不退还或交出。以上几种不同的观点不论认为应在哪个时段,都有一点是明确的,即是在人民法院立案之后,但上述几种观点亦都有不妥之处。从本罪的犯罪构成来看,拒不退还或交出是侵占罪的成立要件,而行为人拒不退还或交出的意思表示对象应是财物的所有权人和占有权人,财物的所有权人也正是在行为人明确表示拒不退还或交出的情况下,才向人民法院起诉的;根据《刑事诉讼法》的规定,人民法院是在经审查认为有证据证明被告人的行为构成刑事犯罪并属于人民法院管辖的情况下才予立案的。因此,以人民法院是否立案为界限来认定 “拒不退还或拒不交出” 的最后时间段是较为科学并符合法律规定的。当然,在审判实践中,可能会出现在人民法院二审判决前或一审判决前,甚至人民法院刚立案,行为人即退还或交出侵占财物的情形,在这种情况下,一般不应简单地认为行为人的行为不构成侵占罪,如自诉人表示谅解的,应视为自诉人对追究被告人刑事责任权利的放弃以及法律对自诉刑事案件处理方式的特殊规定;如自诉人仍不谅解的,仍应作有罪判决,但可予从轻处罚。
综上所述,本案中,被告人顾佩林基于双方约定的基础,取得他人所有的财物,本应妥善保管、及时返还,却意欲据为己有,经权利人多次讨要,在人民法院立案审理前仍拒不退还,数额较大,其行为已构成侵占罪。因此,一、二审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定,《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,判处被告人顾佩林有期徒刑二年,同时判令被告人顾佩林退还侵占款197350元,认定事实清楚、适用法律正确、量刑罚当其罪。

作者单位:盐城市盐都区人民法院
通联:江苏省盐城市盐都区人民法院
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