山东省中小企业促进条例

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　　　　　　　　论“共同侵权行为规定”之解释
　　　　　　　　　　　－－以“共同”的解释和加害人不明情形的解释为中心

　　内容提要: 关于共同侵权行为的规定，《日本民法》只有第719条一个条款。其前段中的“共同”的含义，我们持主观共同说的立场，认为为成立“共同”侵权行为，必须具备“更为紧密的意思参与”意义上的主观共同性。其后段，是在不存在主观共同性的数个行为人的场合，为保护受害人而做的有关因果关系推定的规定，因此，作为加害人，通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证，可以实现免责或减责。


　　目次
　　一、问题的提出
　　二、“共同”的含义（《日本民法》第719条第1款前段）
　　三、加害人不明的情形（《日本民法》第719条第1款后段）
　　四、《日本民法》第719条第1款前段与后段的概要
　　五、结论

　　一、问题的提出
　　日本共同侵权行为的解释论，是在20世纪70年代日本经济高度发展时期此起彼伏的公害诉讼和药害诉讼中，围绕探讨如何追究国家与企业以及企业与企业之间的责任问题而逐渐展开的。[1]相关讨论虽然持续至20世纪80年代，但此后并未出现活跃讨论。在这一时期，在司法实践中，下级法院以公害诉讼和尘肺诉讼为中心虽然展开了共同侵权行为法的讨论，但学界并未跟进相关讨论。[2]然而，近年来，由于在司法实践中，伴随着石棉诉讼的提起，国家与企业以及企业与企业之间的法律责任问题成为亟待解决的首要问题，因此，共同侵权行为法的解释论再次倍受关注。[3]在这种背景之下，我于2012年与我的恩师—京都大学名誉教授前田达明先生[4]共同完成的著作《共同侵权行为法论》[5]，立足于日本20世纪70年代构筑的以《日本民法》第719条的解释论为中心的共同侵权行为法论的内容，在充分考察此后日本下级法院判决的基础上，重新展开当前我们所主张的主观共同说的正当性及其论证研究工作。
　　在日本理论界，只要提到共同侵权行为法，通常就会涉及公害问题。围绕共同侵权行为法，日本形成了以公害受害人救济论为目的的解释论，并成为日本共同侵权行为法的代表性解释论。但是，与此相对，我们自20世纪70年代开始，就强调认识共同侵权行为法之中适用于多数侵权行为人场合的普遍性理论的重要性。基于这种认识，无论是对过去的解释论素材甚至包括公害诉讼素材，还是对现在的解释论素材，我们均致力于提出能够更为普遍适用的、在一般性解释论之中展开共同侵权行为法理论研究。[6]
　　另一方面，正如大家所了解的那样，在中国，作为《中华人民共和国民法（草案）》九编中的一编，侵权责任法曾经于2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议上被初审。此后，根据第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划，自2008年开始，中国展开了侵权行为法单独立法的工作[7]，并取得成效。《中华人民共和国侵权责任法》于2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，并自2010年7月1 日起施行。该法在第二章中设立了共同侵权行为规定。从上述这些因素来看，我认为讨论有关“共同侵权行为”问题，是非常适时的。基于上述考虑，我这次的演讲将以日本的讨论为基础，针对共同侵权行为中以下问题进行，即：①“共同”的含义；②在多数人实施权利侵害行为而加害人不明的情形下，应如何处理？应如何解释此时的共同行为人？共同侵权行为法存在的意义与理论根据何在？等等。
　　这些问题，就我所知，在中国也有争论。在日本民法中，正如大家所了解的那样，关于共同侵权行为的规定，《日本民法》只有第719条一个条款。前面所列举的两个问题，分别涉及第719条第1款前段（前段）与后段（后段）的解释。在中国，前者即关于“共同”的含义，对应的是中国《侵权责任法》第8条（以及第9条，该第9条关于教唆、帮助的规定，是具有强烈意思关联的情形）；后者与“加害人不明的情形”相关，对应的是中国《侵权责任法》第10条（第11条、第12条，这些条款没有使用“共同”二字）。不过，中国《侵权责任法》第11条是否属于共同侵权行为的规定，最近在日本也存在争议。有力说认为，该条规定不是共同侵权行为，而是独立的、单独的侵权行为出现竞合情形下的竞合侵权行为。[8]
　　二、“共同”的含义（《日本民法》第719条第1款前段）
　　（一）《日本民法》第719条
　　《日本民法》关于共同侵权行为规定如下：“（1）数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害负连带赔偿责任。在不能确定共同行为人中由何人加害时，亦同。（2）教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前款规定。”
　　顺便说一下，众所周知，在日本，虽然本条有关的立法过程并不清楚，但从比较法来看，此条应是《德国民法》第830条的翻译。[9]其中，第一个问题即 “共同”的含义，指的是《日本民法》第719条第1款前段的“共同侵权行为”中的“共同”。那么，如何解释“共同”的含义呢，这便成为问题了。
　　（二）客观共同说（判例、旧通说），主观共同说，主、客观说（主观客观并用说）
　　1．解释的前提
　　解释“共同”含义的实践意义在于：第一，各共同侵权行为人的行为与损害结果之间是否必须存在个别的因果关系？第二，与此相关，在一般侵权行为规定（第 709条）之外设立共同侵权行为规定的意义何在？也就是为什么要规定共同侵权行为？下面我们将以这些问题为中心，对倍受关注的日本学说、判例的主要观点进行说明。
　　2．旧通说（我妻荣博士[10]、加藤一郎博士[11]等）
　　旧通说在持客观共同说立场的同时，要求各共同侵权行为人与损害之间有因果关系。但最近，支持此说的学者并不多。
　　对于这种见解，有批评意见认为，就同一损害，要求每个人都要承担责任，会导致在《日本民法》第709条规定的一般侵权行为上，要承担责任相同的结果，共同侵权行为规定的存在意义就变得不明确。[12]此外，还有批评意见认为，客观共同说认为，共同侵权行为人应就全部损害结果承担连带责任，但如此一来，在公害的场合，对所造成的巨大损害数额因为受害人的选择而由部分加害人承担，则属不公平，因此，主张在不存在主观共同关系的公害的情形下，应该排除连带责任。[13]
　　此外，还有批评意见认为，“客观共同性”的含义不明确，[14]即从客观共同说的立场出发，例如，与后面即将介绍的山王川事件相关，在多数工厂向河流排污造成污染损害的情形下，数家工厂因为“共同相关”而被一起作为了共同被告，单纯的主观标准并未发挥作用，因此，主张应在考察各工厂物理上的邻近程度、工厂运行状态、地域性、排出污水的标准等客观因素的基础上，进行认定。[15]但是，由于工厂恰巧就在附近运行，为什么超过相关程度就必须赔偿呢？判决并不明确。同时，判决如何对工厂运行状态、地域性、排出标准等客观因素进行考虑，也不明确。此外，上述均是以过失为前提的行为义务决定因素，为什么它们能够成为决定“共同关联性”的因素呢？也不清楚。如此种种，判例遭到这些批判。
　　3．判例（日本最高法院）的立场
　　判例一贯采取客观共同说的立场，这是受了旧通说的影响。在此，我先介绍两个战后的日本最高法院的判决。
　　（1）山王川事件
　　最初明确客观共同说立场的是日本最高法院1968年4月23日的判决，[16]其通常被称为山王川事件。原告是利用山王川的河水种植水稻的十二名农民。由于国营的酒精制造厂所排出的废水以及四个社区的下水道所排放的废水（下水）均排人该河流，并因为所排废水均含氮，因而使得山王川的河水的氮浓度远远超过了水稻生长的最大允许值，结果，水稻尚未成熟便出现东倒西歪现象并减产。上述十二位农民便以遭受损害为由，向国家提起了损害赔偿请求诉讼。对此，国家进行了如下反驳：向山王川排出的城市下水中也含氮，因此，不能说工厂所排放的废水是导致损害的原因。
　　日本最高法院用以下观点驳回了国家的主张：在共同行为人各自的行为客观相关而共同违法造成损害的情形下，当各行为人各自的行为均独立具备侵权行为要件时，各行为人应该对与上述违法的加害行为具有相当因果关系的损害，承担赔偿责任。而且，如果工厂不向山王川排放废水，就不会发生减产损害，减产的直接原因是本案工厂排放废水，因此，废水排放与损害发生之间具有相当因果关系。
　　[评论]本判决中存在以下两个疑问：第一，判决未对“客观关联共同”做任何说明；第二，由于判例理论采取了与旧通说相似的立场，因此，共同侵权行为规定丧失了其存在的意义。[17]
　　（2）交通事故与医疗事故的依次竞合事件
　　第二个判例是日本最高法院2001年3月13日的判决。[18]在这一案件中，原告之子虽然因交通事故遭受了放置不管的话，就会发生死亡程度的脑部损伤，但在事故后，原告之子被送入被告医院。被告医院如果能够在早期发现原告之子脑出血并施行适当治疗的话，则原告之子极有可能被救活。
　　对于此案，日本最高法院认为，这种场合属于共同侵权行为，并有如下论述：“不管是交通事故还是医疗事故，都有可能导致原告之子的死亡这种难以分割开来的结果，不管是哪一种事故，都和此结果之间具有相当因果关系。由于交通事故中的驾驶行为与医疗事故中的医疗行为属于《日本民法》第719条的共同侵权行为，因此，各侵权行为人应对受害人所遭受损害全额承担?带责任”。此外，判决还认为：“正如本案一样，对于由数个独自成立的侵权行为依次竞合而成的共同侵权行为，在与受害人的关系上，不允许在限定各侵权行为人应承担的责任的基础上，限定损害赔偿数额”。其理由是，违反明文规定、偏离保护受害人的宗旨、违反公平分担损害的理念。
　　[评论]判决认为，即使在交通事故与医疗事故竞合的情形下，适用《日本民法》第719条第1款前段规定。但是，判决完全没有提及“客观共同性”。同时，在此事件中，交通事故与医疗事故均和受害人死亡有明确的因果关系。因此，即使采取前述客观共同说的立场，也应当说本案是独立的侵权行为的竞合，不应理解为共同侵权行为。[19]
　　更为根本的是，判决仅仅为了保护受害人而不认可减免责任，这种做法，从日本侵权行为法中的公平分担损害理念，以及私权自治的观点来看，其价值判断欠缺公平。[20]
　　4．主观共同说
　　现在的学说中，主观共同说属于有力说。我的恩师京都大学名誉教授前田达明先生，对立法过程进行详细研究，从比较法的观点出发，并参考日本侵权行为法的母法—德国民法，在此基础上，提出了主观共同说，[21]并成为学界的有力说，我也持相同立场。主观共同说的主要观点如下：
　　主观共同说的特点是，认为各个共同侵权行为人自身的行为与损害结果之间，即使不存在因果关系，也必须对全部损害承担连带责任，不承认减责与免责，而且，共同侵权行为规定的存在的意义，就是保护受害人。
　　不过，中国《侵权责任法》第67条虽然规定根据参与程度来决定责任大小，但此条并不适用于《侵权责任法》第8条规定的情形。和中国法一样，对于《日本民法》第719条第1款前段的情形，从我们所主张的主观共同说的立场出发，并不考虑“与参与程度相应的责任大小”。而且，从实质的利益衡量的角度来看，当仅排放少量有害物质的企业盈利，而排放大量有害物质的企业出现赤字时，会导致无法救济受害人的不利后果。较少的排放者也因为具有意思上的联系，所以不得不让其承担全部责任。
　　但是，另一方面，对和自己行为没有因果关系的权利侵害，不承担责任，是私法上的大原则，同时，其也违反自己责任原则和个人责任原则。还有，过于强调保护宪法（如保护财产权的第29条）保障的受害人的权利，就会过度限制同样为宪法（如第13条）所保护的加害人的行动自由，这也是不允许的。因此，让人对与自己无关的他人的行为承担法律责任，从私法原则的角度来看，必须慎重。这里，将自己责任原则的例外加以正当化的根据，即归责根据，就非常重要。我认为，这才是共同不法行为人的主观即意思。作为这种意思的具体内容，迄今为止，被解释为“各自利用他人的行为、同时容允自己的行为被他人利用的意思”。在刑法学中，与此对应的即是行为共同说。[22]
　　可以考虑的典型情况，有以下几种：
　　（1）故意的共同侵权行为的场合。与刑法中的共同正犯相对应，即就权利侵害存在合意的场合，即具有“共谋”的情形。如，A与B共谋杀害X，共同用手枪袭击X时，A的子弹命中X致其死亡，B的子弹未命中。此时，A与B共同对X的死亡承担损害赔偿责任。
　　（2）过失共同侵权行为的场合。即虽然没有共谋，但存在权利侵害之外的合意，各自具有过失的情形。例如，A与B在山道行走时，遇山上落石，数个石块妨碍了道路通行。这时，A与B共同将石头推向山谷时，A推下的石头，砸伤X并致其死亡，B推下的石头没有砸着X。这时，A与B也共同对X的死亡承担损害赔偿责任。[23]
　　关于这一点，稍微多说几句。在刑法的世界中，只有基于故意的共同行为才被视为共同正犯（犯罪共同说）。这是因为，刑法在以惩罚加害人为目的的同时，还最大限度地尊重加害人的行为（活动）“自由”。也就是说，刑法是对付违法的最后“屏障”。与此相对，民法的损害赔偿法则是以平衡“救济受害人”和“保护加害人的行为自由”为目的，因此，当各加害人具有过失，虽然合法但具有共同“意思”、相互协助时，从救济受害人的观点出发，承认其为共同侵权行为（刑法中所说的行为共同说）。这是由于，在通常情况下，与加害人单独的个人活动相比，由多数加害人相互协助的情形将取得更好效果，获得更多利益。因此，让该行为作为共同侵权行为而使其承担更大危险（更大负担），也是无可奈何的事（利益归属之所在，也是损失归属之所在）。
　　5．主观、客观并用说（主客观说）
吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府令

　　　　　　　　　　　　　　　　　　第168号

　　《吉林市国家建设项目审计办法》，已经2005年12月21日吉林市人民政府第13届48次常务会议讨论通过，现予发布，自2006年2月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　徐建一
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年12月28日　　

　　　　　　　　　　　　　 吉林市国家建设项目审计办法

　　第一条　为加强全市国家建设项目的审计监督，防止建设资金损失浪费，提高投资效益，规范建设市场，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称国家建设项目是指政府投资、国有企业投资的建设项目和以政府投资、国有企业投资为主的建设项目，具体包括：
　　(一)以财政资金、政府设立的专项资金、政府统一借贷的资金、国债资金、政府专项补助资金等为主要资金来源的项目，或者以政府及其部门为投资主体的项目；
　　(二)政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公共、公益性项目；
　　(三)以第(一)项、第(二)项所列以外的形式进行投资、建设，产权归国家所有的重点基础设施和社会公共工程项目；
　　(四)国有企事业单位、国有控股企业投资的建设项目和技术改造项目；
　　(五)接受、使用社会捐赠，包括接受外商或者私人捐赠并委托政府部门实施管理的公益性项目；
　　(六)本级政府和上级审计机关交办的其他建设项目。
　　审计机关对与前款所列的建设项目直接有关的建设、设计、招标、施工、勘察、监理、采购等单位取得的建设项目资金的真实、合法情况，进行审计或者调查。
　　第三条　本市行政区域内国家建设项目的审计监督工作适用本办法。
　　第四条　市、县(市)、区审计机关是国家建设项目审计监督的主管机关。
　　各级发展改革、财政、国有资产监督管理、建设、交通、水利、国土资源、房产、环境保护等部门，应当在各自职责范围内协助审计机关对国家建设项目实施审计监督。
　　建设单位及其主管部门的内部审计机构，应当加强对本单位、本系统国家建设项目的内部审计监督。
　　第五条　审计机关根据国家建设项目投资主体财政财务隶属关系或者建设项目监督管理关系，确定审计管辖范围。
　　市审计机关可以将其管辖范围内的国家建设项目授权县(市)、区审计机关审计，也可以直接审计县(市)、区审计机关管辖范围内的建设项目。
　　审计机关对同一审计事项不得重复审计。
　　第六条　审计机关必须依照有关法律、法规、规章和本办法的规定，独立实施对建设项目的审计监督，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉，做到客观公正、实事求是，并对审计结果的真实性、合法性负责。
　　第七条　国家建设项目审计实行计划管理。审计机关应根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求，确定年度审计工作重点，编制年度审计项目计划。
　　国家建设项目管理部门应当及时将本年度建设项目计划报审计机关。 
　　第八条　对纳入年度审计项目计划的国家建设项目，审计机关根据工作需要可以聘请社会中介机构或具有与审计事项相关知识的人员参加审计，并进行指导、监督和管理。
　　第九条　审计机关应当依照本年度审计项目计划，编制审计实施方案，确定审计方式，组成审计组，并在实施审计前3日，向被审计建设单位送达审计通知书。
　　审计方式包括事前审计、事中审计、事后审计及审计调查。
　　第十条　审计机关根据年度审计项目计划，对国家建设项目预算执行及竣工决算的真实性、合法性和效益性实施审计。
　　第十一条　国家建设项目预算执行审计的主要内容应包括：
　（一）项目内容与批准投资计划是否一致；
　（二）项目的资金来源、资金到位率以及资金的使用情况；
　（三）各种成本支出以及项目管理单位的财务收支情况；
　（四）建设项目单位是否建立了相应制度及执行情况；
　（五）招投标程序、工程合同以及项目承包、发包是否真实。
　　第十二条　国家建设项目竣工决算审计的主要内容应包括：
　（一）工程造价及价款结算是否真实；
　（二）建设规模及总投资控制情况；
　（三）有无违法截留、转移、挪用建设项目资金的情况；
　（四）各种税费缴纳情况；
　（五）交付使用资产的完整情况；
　（六）基建收入的来源、分配、上缴和留成使用情况；
　（七）法律、法规规定应审计的其他事项。
　　第十三条　国家项目建设招投标、工程设计等重大事项发生变更时，应及时告知审计机关。
　　第十四条　建设单位在收到审计通知书后应当积极配合审计机关进行审计，按照规定期限和要求提供相关资料，并对其真实性、完整性作出承诺，不得拒绝、阻碍审计人员依法履行职责。
　　第十五条　审计机关组织实施审计应当在3个月内完成；特殊情况的可适当延长审计期限，但最长不得超过4个月，并及时将延长理由等情况告知被审计单位。
　　第十六条　审计机关审计结束后，应当向被审计建设单位出具审计报告；依法需要作出处理、处罚的，应当下达审计决定书。
　　第十七条　审计报告应当征求被审计建设单位的意见；建设单位应当自收到审计报告之日起10日内提出书面意见，逾期未提出的，视为无异议，并由审计人员予以注明。
　　建设单位对审计报告有异议的，审计机关应当研究、核实，对审计报告进行修改或者作出不予采纳的说明。
　　第十八条　审计机关作出的审计决定书具有法律约束力，有关单位必须遵照执行。
　　对纳入年度审计项目计划的项目，主管部门应当将审计决定书或经审核后社会中介机构出具的审计报告报送财政部门，作为财政部门批复项目竣工财务决算的依据。
　　第十九条　审计机关应当自审计报告和审计决定书送达之日起90日内，了解被审计建设单位对审计意见的采纳情况，监督检查审计决定的执行情况。被审计建设单位未在规定期限内执行审计决定的，审计机关应当责令其执行或者提请有关主管部门协助执行；仍不执行的，申请人民法院强制执行。
　　第二十条　审计机关应当每年向同级人民政府报告纳入计划内国家建设项目的审计结果，并依照法律、法规、规章，向政府有关部门通报或者向社会公布国家建设项目审计结果。
　　第二十一条　审计核减资金，按照下列规定处理：
　　(一)财政资金直接投资部分，其核减额全额上缴财政专户；尚未拨款的，停止拨款。
　　(二)非财政资金直接投资部分，核减额度按《财政违法行为处罚处分条例》等法规进行处理。
　　第二十二条　对列入年度审计项目计划的国家建设项目(不包括抽查复审的项目)，应先经审计部门竣工决算审计，出具审计决定，方可办理工程造价最终结算手续。
　　第二十三条　被审计单位不配合审计，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料，或者拒绝、阻碍检查的，审计机关应当依照《中华人民共和国审计法》第四十一条、第四十九条规定予以处理，并在审计结果报告中予以重点披露。
　　第二十四条　审计机关审计人员有下列行为之一的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　(一)与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动申请回避的；
　　(二)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的；
　　(三)索贿、受贿或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的；
　　(四)隐瞒被审计单位财经方面违法违纪行为的；
　　(五)有其他徇私舞弊、玩忽职守行为的。
　　第二十五条　审计机关聘请的专业人员在从事国家建设项目审计工作中有本办法第二十四条行为的，审计机关应当予以解聘，并依法予以处理；构成犯罪的，依法移送司法部门追究刑事责任。
　　第二十六条　审计机关开展国家建设项目审计所需经费应当纳入同级财政预算。
　　第二十七条　被审计建设单位对审计机关作出的审计决定不服的，可依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
　　第二十八条　本办法由市审计局组织实施。
　　第二十九条　本办法自2006年2月1日起施行。《吉林市建设项目审计暂行规定》同时废止。