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论我国商法的发展及影响

吴 勇
（西南民族大学法学院2003级法学2班，四川，成都，610225）


摘要：几千年的我国法制史和法律思想史，是一部从排斥商法到逐步承认商法的历史。因此，改革开放商法被提出来以后，对我国来说商法是一个新的问题。我们该如何对待商法，商法的发展历程如何，它对我国的法制及商事行为具有什么样的影响，笔者就此问题从商法的起源、发展、我国商法在发展过程中具有的地位，以及新时期商法对我国法制建设和市场交易实践的影响等角度进行了全面的论述。
关键词：商法 商法的起源 商法的发展 商法的地位
现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。在我国制订民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的问题。对于在社会主义市场经济条件下我国民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同观点。笔者认为，应当暂且搁置这些争论，不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法，以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的重视。
一、商法的起源
在市场经济的大背景下，商法在我国也已不再是一个陌生的名词，但由于多种原因，我国法学对商法的研究还不是很成熟，有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段，这不能满足对现实生活实践地规范和指导作用。商法的起源问题是研究商法其他基本理论问题的基础。
关于商法的起源，有三种观点。一种观点认为，商法起源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的规定以及古希腊时期的罗得梅法（Lex Rhodin）即古代商法的最初形式。另一种观点认为，商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成早期商法的基本内容。第三种观点则认为，商法起源于中世纪，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整制度[1]。其中第三种观点，为大多数学者所赞同。
关于古希腊就存在商法的说法，仅为少数学者所采纳，大多数学者认为古希腊的民主制，尤其是不允许为每一个阶层的利益建立一种法律体系，因而不可能存在独立的商法。而更为重要的是，城邦民主制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和发展的社会因素，而仅仅是在沿海地区存在一些海上贸易，因而为调整商品经济所需的独立的商法商则没有产生的可能性和必要性。
现在中国大陆和台湾地区的不少学者认为，商法不像民法那样历史悠久，中世纪是欧洲商法的起源之时。[2]但有的学者认为，这种商法的起源说值得商榷，就史实而言，商法的演进历程有两条：一是源自希腊，通过交易实践形成商法自主发展的历程；一是源自古罗马法[3]，古罗马时代的万民法，“出于自然理性而为全人类制定的法，则受到民族的同样尊重，……一切民族都适用它”；“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的贷款，以及其他等等，都起源于万民法。”[4]罗马法中的万民法是商法的起源之一。
马克思认为：“先有交易，后来才由交易发展为法律……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样法的形式。”这种经典的论断深刻的揭示了商法产生的必然性、产生的客观规律性，使商法的起源这个曾被大陆法系所坚持的简单商品生产完善法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的问题，明确而又科学得得到了回答，即商法产生于市场交易实践，并随着市场交易实践的不断发展和创新而不断发展和创新。[5]
二、商法的发展
从西方的历史来看，商法源于中世纪商人法。在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层．他们为从封建领主那里争得了自治权力，建立了自治机构，处理商人之间的争端，逐步积累起商人之间通行的规则，汇编成册，后来被称为商人习惯法。经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障，成为真正的法律。 1804年，法国颁布了商法典，随后世界各国纷纷效仿，陆续颁布了商法典。
（一）我国商法的发展历程
中国自古以来缺乏商人自治和商法传统，这是导致商法在中国不发达的原因。儒家提倡以仁义治国，对商人自然嗤之以鼻。汉武帝“独尊儒术”．以儒术教化四方时．便制定了一套严密的“抑商”制度。自汉以来，历代统治者奉行“重农抑商”的政策。从更深层次上来说，中国历代统治者之所以奉行“重农抑商”政策，是因为商人的逐利、思变思想会破坏专制的古代中国封建社会的根基——脆弱的自然经济，否则小农就会“仰不足以事父母，俯不足以畜妻于。”历代统治者需要将安土重迁和知足常乐思想浸入到老百姓心里。但“商人未到这个世界，他应当是这个世界发生变革的起点”。[6]鸦片战争以后，一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，到了19世纪70年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。直到20世纪90年代初期，中国经济体制改革进入了纵深阶段，股份制、票据、证券。这些原来传统商法上的制度设计重新出现在社会主义经济生活中，并日益显现出持久的生命力。随着市场经济取代自然经济，商人的精神更值得提倡。但这并不是说，每个人都学会像商人那样赚钱了，都学会了像公司那样使自身利润合法地最大化，“全民皆商”并不等于中国有了商法精神，有了商人社会。商人社会并不等于商人阶层或商人集团，而是一种商人精神，即充满自由、效率与竞争的社会。这是社会主义市场经济发展的必然要求。
（二）我国商法的发展所面临的两大问题
1、“民商分立”与“民商合一”之争
在传统的法律分类理论中，商法和民法都属于私法范畴，都强调“个人本位”、“权利本位”。都遵循“平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则，但在商品经济的发展中，由于其营利目的的驱动，使商事法律关系中隐含着巨大投机性。因此，各国都将国家公权引入商法，通过国家干预弥补私法自治的不足。[7]这样虽然商法和民法都为私法，但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识，学者们也把法律分为普通法与特别法，以“法律之规定事项为标准者，关于一般事项之法律为普通法，关于特别事项之法律为特别法，即民法为普通法，商法为特别法”。[8]因此，商法兼有私法和公法的性质，是民法的特别法。近代大陆法系的国家在立法体例上，是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的。以法、德、日为代表的国家主张民商分立，在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例，中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价，两种体例都有其各自的合理性和局限性。因为它们的形成和发展都有其历史的必然，都有与社会经济发展相适应的一面。但任何立法体例都不会尽善尽美，从本质上讲，商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的，无论这一形成的客观基础如何，在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。这样，无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系，只是所侧重的方面不同而已。
民商合一的立法体例注重民商法的共性。原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用，使社会全体成员共同遵守。这在发达的市场经济中能取得较理想的效果。同时，民商法有着共同的经济基础，都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。当然，民法除了调整平等的财产关系外，还调整平等主体的人身关系。尽管这两种关系在性质上不同，但在发达的市场经济社会中，当人身关系也能用财产关系加以补偿时，就有可能以此平衡人身关系利益，如人身受到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致。采用该体例可避免在法律内容上的大量重复，实现市场经济的规范化和优质化。另外，从思想根源上看，民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的，特别是20世纪以来，西方社会商品经济已广泛进入市场经济领域，商事活动已广泛社会化，使商法独立存在的根基受到冲击。因此，民商合一的先进性还体现在，它使民事主体的行为能力扩大，民事主体在从事商行为时。不需重新辨认其身份，从而更加符合发达市场经济所形成的历史潮湿。但该体例过于规范化和理想化。而在现实中许多商事行为井不具有典型意义，如果一味地套用这种体例，则会导致适用法律的力不从心，造成理论中的“巨人”，实践中的“矮子”的局面。同时民商合一还可能造成适用法律的不平等，因为在某一领域内，如过于强调统一标准，则会忽视某些特定条件下的环节和情势的存在，不利于维护特定当事人的合法权益。
在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的研究对象是商事关系，这就决定了商事行为以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷、快速的运作机制，才能保证减少损失、避免风险、获得利润．所以在商事活动中，对所形成的当事人之间特定的关系和习惯，仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的。把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这些特殊方面加以规范化，从而使商法更具有法律上的适用性，同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理，有利于法律的创新和应变，能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。因为商事活动注重的是效益，及时、准确地掌握市场信息，按照商品价值规律进行交易至关重要。所以，商事立法必须根据经济发展的需要不断更新，才能规范商事行为。把商法从民法中分立出来．有利于商法自身的完善和发展。另外，从民商分立的历史看，也与民商合一的体例经历了不同的发展过程。民商分立的思想萌芽最早出现在中世纪，主要是为了适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是偶然的，在法国资产阶级革命中，商人为维护本阶级的利益，与旧制度的民法进行了坚决的抵制，经过一系列的立法程序，法国终于在 1807年颁布了商法典，尔后，德、日等国也相继制定了商法典。实践证明，在资本主义发展的初期，这些国家的立法和实施不乏成功之处，尤其是德国和日本在以后的发展中，不断更新和完善固有的法典，很快适应了现代市场经济发展的需要，极大地促进了本国经济的腾飞。可见，民商分立的体例较适合市场经济发展的初级阶段。[9]
民商分立主义与民商合一主义在中国之争，开始旧中国民法编纂之时，可以说是源远流长。新中国成立之后，伴随着共和国民法典的起草讨论，“民商分合”之争时有发生，特别是近年来，因“受到立法的牵引过甚，迟滞了学术的独立和长成”。[10]这种“民商分合”之争未能摈弃片面和急功之嫌，笔者认为，我国商法自改革开放二十多年以来，没有取得突破性进展的主要原因就是对一些商法的基本理论缺乏一个认真而又严肃的思考，有关方面本应该积极的引导和推动这种思考的深入，但是事与愿违，他们精心设计了一套理论陷阱，把人们的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无休止的争论之中，这就是中国商法的先天性不足。马克思说：“人的思维是否具有客观的真理性，这不是一个理论问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明白己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”为此，我们必须首先跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱，牢牢抓住大陆法系近代商法是民法特别法这一本质问题，全方位地对商法是民法特别法进行分析、思考，同时结合我国的实践，研究一种确实可行的方案，为我国商法的发展提供可靠的、适合我国国情的理论支持。
2、近代商法与现代商法的划分
在商法的发展过程中，一直存在着对近代商法与现代商法的混淆。近代商法是国家制定的商法典，或是单行的商事法律，而现代商法是市场交易的基本法，20世纪50年诞生的〈美国统一商法典〉，确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系。笔者认为，我们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面：
（1） 我们要有一个时间概念，顾名思义，近代与现代是对一个时间段的划分，所以我们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法，近代商法是特指中世纪，即5—15世纪以后，两次世界大战之前这一时期的商法。但是，需要在此说明的是，并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法。
（2） 现代商法具有现代商法的内涵，第一，商法在法律体系中是基本法还是特别法。第二，市场主体在除外规定下，是协议可以改变法律，还是不可改变法律。第三，商法是资本(智力)经营法，还是营利法。第四，市场行为是靠自律还是靠他律。第五，市场主体是强化素质，还是强化身份。第六，是商事合同与消费者合同分离，持殊保护消费者，还是不分离，平等保护。第七，是合法行为法优先，还是不法行为法优先。第八、商法规范是开放式与国际接轨的，还是封闭式的自成体系。第九，商事权利救济是自裁机制为主，还是以他裁机制为主。第十，商法是私法还是公法或私法公法化。[11]如果不符合这第二条界限，即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法。
（3） 现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现。
（4） 是否符合邓小平三个有利于的标准，即“是否有利于发展社会主义社会的生产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的生活水平”。
因此，我们认为，从商法的立法来看，我国商法正在由近代商法向现代商法演进，并且迈出了坚实的步伐。
（三）我国商法的发展现状
随着市场经济目标在我国的确立，我国商事立法得到了长足的发展。我国相继颁布了一批商事单行法，1992年颁布的《海商法》，1994年颁布的《公司法》，1995年又相继颁布了《票据法》和《保险法》，1997年颁布《合伙企业法》，1998年颁布了《证券法》，1999年颁布《合同法》。此外，我国，《破产法》也在紧锣密鼓的修之中，可见，商法体系在我国正逐渐形成。为我国的法制建设做出了巨大贡献。
（四）我国商法的发展趋势
新的世纪可以说是商法扩张和大显身手的世纪，综观世界，人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济全球化的潮流势不可挡，细察中国，坚定不移地迈向市场经济体制的步伐正在加快，特别是加入WTO、西部大开发、促进沿海内地的优势互补，市场的进一步扩大和开放，融入世界一体化经济圈的前景已经展开，新世纪、新时期的中国，国内和对外市场拓展的广度和深度，都已经超过了历史上以往任何时期，无限商机，将会为商法的发展注入新的生机与活力，正在步入世界贸易大国的中国，巩固和加强作为独立的商法地位，其意义是不可言喻的。
1、立法形式的选择
商事立法的形式在不同法系的国家之间均存在差异。具体而言，英美法系国家主要是以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商事规范；大陆法系国家虽然均以成文法形式俩表现商事规范，但因“民商分立”与“民商合一”的分流，对商法典是否独立存在持有截然相反的态度。在我国，从立法的实践和促进市场经济的发展的角度来看，更加趋向于民商分立，坚持民商分立的精神实质是我国商事立法形式的理性选择。
2、立法体系的选择
在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学，一是商人主义，二是商事行为主义。以商人为核心来构筑商法体系已成为过时。商人作为特殊的社会阶层，固然有其自身的利益，但现代法律又不能使其成为特殊主体，反对商人阶层特殊化，是现代民法基于主体平等原则对传统商法提出的有力挑战 。所以，现代商法不能以商人为核心构筑其体系。随着商品经济的发展，商事行为的范围日益扩大，已经达到了无业不为商的状态，商人的界限已被打破，而以商人主义构筑的商法显然已经不适宜。商事行为则与之相反，由于它适应了经济发展的需要，而且符合现代经济民主观念和潮流。[12]所以，我国商法应以商事行为为核心构筑体系。
3、我国商法内容的基本构成
我国商法在内容上 一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商行为，应服从我国商事仲裁法的规定，不应该列入商法 ，我国商法在内容上的构成，应按总体商事行为与具体商事行为相互结合的原则，分为两大部分，一为总则，二为分则。总则应由商事主体、商事行为、商事登记、商事账簿等内容构成，分则应包括商事交易法、公司法、票据法、保险法、破产法等内容。
三、我国商法的地位
鉴于民法与商法的密切关联，民商分立与民商合一问题，关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等问题。然而，无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。民商合一，也不等于否定商法的存在；另一方面，在现代社会，商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。在世界范围的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成为一种普遍现象。所谓民法的商事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，所谓民法的商事化，指的是随着经济生活的发展，规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象。随着大量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象己经不复存在，因此民商法在事实上很难完全合一。尤其是20世纪下半叶以后，世界性贸易的兴起，使得贸易规模不断扩大，贸易手段更为多样，贸易管理更为复杂。这些变化促使商法的分工越来越细，也推动着商法国际统一的进程。现代商法在体系上己打破了传统商法的格局，不再局限于商身份和商行为两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。因而，商
法的蓬勃兴起将是现代商业文明的必然结果。
在上述背景下，商法自身的理念必将得到进一步的充实。在商法一度缺少类似民法中那种一般原则和内在一致的情况下，民法就被频繁地用于对商法的解释和补正。近代以来，为了消除和遏制自由竞争所带来的无政府状态，欧洲各国不仅加强了对经济的直接干预，而且对在司法领域的商法进行公法干预，出现了具有历史意义的“商法公法化”变革，商法的理念也由权利至上向权利互惠转变。而我国商法自一开始就和其他国家的商法发展趋势一样，渗透着公法的因素。我国从计划经济过渡而来的行政指令曾一度起主要作用，缺乏商事活动中主体意志的表达，因而使我国商事主体规范及行为规范的价值出现扭曲，着眼点只是在干保障交易的安全。比如，票据法不仅对票据的种类、出票人资格加以严格限制，而且还规定票据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系。但是，随着市场经济体制改革的深入，以及国内商法规范与国际商事惯例的逐渐接轨，我国商事主体规范的
价值己经向着保障交易安全与促进投资自由并重的方向转化。因此，我国商法必须适应这种变化，以促进我国社会主义市场经济的快速发展。[13]

四、 我国商法的影响
现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立，在现代社会商业迅猛发展的今天 ，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已经成为一项最具有广泛性的社会活动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度来保障它的有序地运行，商法在我们经济生活中的作用将日益重要。
关于行政诉讼附带民事诉讼争议问题的一些看法

姬永福


[内容提要]行诉是否应附带民事诉讼？何谓行政附带民诉？行诉附带民事的范围如何界定？这些问题是近年来行诉法学界对行诉附带民事问题争论的焦点。笔者在文中对几个争议点的形成缘由和主要观点进行了归纳介绍和简要评析，并在此基础上提出了自己的一些看法。
[关键词] 行政诉讼 附带 民事诉讼 争议交织

现代社会的到来，是伴随着社会生活的日益复杂化和利益的多元化，这样就使得行政权的不段深入扩张，再加上大量民事纠纷的出现使得法院不堪重负。所以行政机关裁决民事纠纷的活动应运而生。这样，行政争议与民事争议往往就交织在一起。而对此，我国行政诉讼法并无直接的法律依据可循。所以在司法实践中就出现了诸如轰动一时的“高永善诉影视公司房产纠纷案”中围绕三间房的所有权争议，当事人分别进行了民事诉讼和行政诉讼,历经中院，高院，先后出现八份裁判但纠纷至今未解决的尴尬局面①。所以，学理界对如何合理解决该类民事，行政争议交织案件提出了不少思路，其中以对行政诉讼附带民事诉讼（以下简称行诉附带民事）的讨论尤为热烈，并且形成了几个争议焦点。笔者在对这几个争议点简要分析的基础上提出了自己的一些看法。
第一争议点：行政诉讼是否应当附带民事诉讼
对此理论界有俩种截然不同的看法
（一）肯定论者主张：行诉应当附带民事，而且认为《行政诉讼法》中尚未明文规定实为憾事，应在修订《行政诉讼法》时将其纳入。他们所持理由主要有：
1，行诉附带民事所带来的利益性：即它对行政,民事争议的解决均有利或前一争议的解决有利于后一争议的解决。如在对行政裁决不服案中，法院在审理被诉行为时，必然要对涉及的民事案件进行了解；行政侵权案中，行政行为合法性与否的认定直接关联侵权赔偿能否实现。
2，确保法院裁判的一致性。行政，民事争议交织往往使案件复杂化，再加上该问题在法律上的真空状态，就容易使法院对同一案件作出相互矛盾的判决，损害司法权威性。有学者就以前述“高永善案”为例加以佐证。②
（二）否定论者则对该制度持根本反对态度。认为：
1，“无法可依”：从《行政诉讼法[草案]》到《行政诉讼法》的正式实施再到99年最高院的司法解释61条中采用“一并审理”的用语，都表明迄今为止行诉附带民事仍未被立法者认可。③
2,审理对象的不同往往会导致在行政案件审理时不予审查的事实，往往却是分清民事责任的重要事实。④
3，举证责任的不同可能会引起法庭规则的混乱⑤。
（三） 我个人认为行政诉讼可以附带民事诉讼，但也应仅限于“可以”。
1，行诉可以附带民事的主要理由可归结为：具有可行性。具体地说：首先，行诉附带民事并非完全无法律依据.诚然，从行诉法条文上可能无法查证到明确的法律依据。但从行政实体法的有关规定来看，现行许多行政管理法规都赋予行政机关对那些既违反行政法又造成他人损害的行为人以行政处罚和民事赔偿双重处理权。[如《治安管理处罚条例》第8条等]。相对人若对这种双重处理决定不服起诉时，所带来的法律后果就是行政附带民事的适用。所以，如果说其欠缺法律依据，只能说目前还没有在行政程序法上以明确的条文予以支持。这也是笔者呼吁在修订《行政诉讼法》时立法者应关注的地方之一。其次，附带诉讼给司法所带来的效益性，是我们不能完全放弃它的重要原因。不可否认，附带诉讼只是诉讼合并的一个特例，而合并审理存在的法理基础即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判结果所导致的对司法权威的损害。在行政，民事争议交织案件中，法院在审理行政案件时事实上已经对民事争议进行了审理。“虽然民事争议的解决要依赖行政争议的解决，但行政争议的解决也不可能完全抛开民事争议，法院在审查行政行为合法性过程中不可能无视当事人间的民事争议”。例如在大量的行政确权案和对行政许可不服案件中，无论当事人还是法院均花了大量的精力来确认民事权利义务关系，然而依法律规定，法院只能作出维持或撤消判决。对已完全查清的民事争议却束手无策，而只能待争议方另行提起民事诉讼。即所谓的“官了民不了”。这无疑不符合程序效益规则的要求。
2，我这里的“仅限于可以”意指：第一，拿附带诉讼本身来说，其并非一种绝对必然的或必要的诉讼制度。刑诉附带民事不是，行诉附带民事也不是。以刑诉附带民事为例，原苏联，德国等国和我国一样采用该制度。而在美国`日本，对犯罪造成的损害要依民诉法单独提起赔偿诉讼⑥。著名的“辛普森案”就是例证：辛普森在刑诉中虽被认定为无罪但在民事诉讼中却败诉，承担了赔偿责任。可见，在美国不仅不要附带，且刑诉结果对民事案件的审理也并无约束力。第二，并非所有的行政，民事争议交织案件都能适用行诉附带民事来解决。具体如当事人对进入民事诉讼的规章等抽象行政行为的合法性有异议，从而产生双重争议的案件，原则上就应由受理民事争议的民事庭对抽象行政行为是否合法进行鉴别，而不宜适用行诉附带民事程序。另外有些争议交织案件适用后并不能实现程序效益，也不宜适用该制度。例如在对行政裁决不服案中，民事纠纷的一方当事人同时提请法院解决民事争议时，若法院查明行政机关的具体行政行为违法但裁决的结果是正确的。这时适用行诉附带民事的结果就是行诉中胜诉的原告在民诉中却败诉。对原告来讲，他提起行诉是没有任何效率的。第三，行政诉讼本身不同于刑事诉讼的特点使得同样是附带民事诉讼最终却产生不同的效果。我们知道刑事追诉活动是国家公权力主动介入引起的，司法机关在启动刑事诉讼的同时也保护刑事被害人的赔偿请求权。所以刑事附带民事的适用便毫无滞碍。而行政诉讼是由享有行政诉权的人行使权利而启动的，这样就有可能出现当事人出于各种考虑放弃行政诉权而使得民事争议无从适用行政附带民事而得到解决。
第二争议点：何谓行政附带民事？
按照最一般的解释，所谓行政附带民事指法院在审理案件时附带审理与行政案件相关联的民事案件的诉讼制度。但作为一个研究行诉附带民事制度建构合理性的基本概念，这样的定义显然是尚嫌模糊的。所以学者门基于自己对 该制度的不同理解而给出了不同的定义。
（一）对不同定义的简要分析。
观点一认为：是指在行政诉讼过程中，法院根据当事人请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，并将其合并处理的诉讼制度⑦。
观点二认为：应界定为法院在审理行政案件时，根据当事人请求，附带审理与行政争议相关的民事争议的特殊诉讼程序。并特别指出“相关”是指民事争议引起行政争议或者行政争议引起民事争议这俩种情况⑧。
观点三认为：应指法院在审理行政案件时，根据当事人的请求，附带解决由本案派生的民事赔偿争议的诉讼活动⑨。
在上述对行政附带民事制度的不同认识中，观点一将其与并案审理视为一体。笔者对此持有异议。我们知道，“并案审理”一语最早出现在99年最高院《关于执行〈行政诉讼法〉的解释》第61条中，我认为它与目前尚处于学理讨论阶段的行诉附带民事还是有一定区别的：并案审理中的民事争议是在具体行政行为作出前就已存在，民事争议的产生可以说与该行政行为无关，当然行政机关也不可能是民事争议当事人，也不会承担民事责任。而行政附带民事一般均表现为具体行政行为对民事争议产生法律上的影响或者直接导致民事争议出现，所以行政机关可能成为民事争议的一方当事人并最终可能承担民事责任。观点二的缺憾是将这种“相关性”扩大到包括由民事争议引起行政争议的情况。笔者认为这种争议案件本质上仍是民事案件，争议发生在平等主体间，并非是由行政行为引起。只是由于行政行为的介入使案件变的复杂而已。所以不宜将该种情况纳入行诉附带民事的范畴之内。观点三则将行政侵权赔偿与民事侵权赔偿错混为一体，从而进一步将单一的行政侵权赔偿诉讼错用行政附带民事制度来解决。
（二）笔者对行诉附带民事概念的界定。
行诉附带民事指法院在审理行政案件时，根据当事人请求，对由该具体行政行为引发的民事附带审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。这里要指出的是：1，这里的“由该具体行政行为引发的民事争议”具体是指俩种情况：其一指，行政争议与民事争议是由行政主体的同一行政行为引起。其二是指，行政行为的作出不仅未解决原有民事争议反而又引起新的民事争议。
第三争议点：行政附带民事的范围应如何界定？
由于对何谓行诉附带民事作出了不同的注解。因此，在界定行诉附带民事的适用范围上，学理界就有了不同的声音。主要集中在以下俩方面：
（一）对行政侵权赔偿诉讼归属的争议。有学者将行政诉讼法中有关行政侵权赔偿责任归入民事赔偿责任范畴。这样，要求行政赔偿的诉讼与相关行政诉讼一旦合并审理，也就成了行政附带民事⑩。有学者则从民事侵权责任与行政侵权责任的主体，性质，适用的法律和程序等方面比较后认为两者是有区别的，并以此说明行政侵权赔偿诉讼不符合行诉附带民事的基本特征。
我认为：1，行诉法以专章规定了行政侵权赔偿责任，就意味着该责任已从过去的民事赔偿责任中剥离出来而归入国家赔偿责任，所以不应将两者混同。2，从我前述的个人对行诉附带民事概念的理解出发，行政侵权赔偿显然不能用行诉附带民事解决。3，该类型案件实际上就是单纯的行政诉讼案件。不合法的具体行政行为是因，行政侵权赔偿责任是果，而侵权赔偿请求就是连接因与果的纽带。“行为-请求-责任”的模式已完整构成一个行政之诉所需的全部要素。所以在经法院审理确认具体行政行为违法并给行政相对人造成损害时，就应直接在查明案情基础上作出赔偿判决，而不宜再由相对人附带提起民事诉讼。
（二）对行政裁决引起的诉讼的归顺争议。
有学者认为行政机关居间裁决民事争议所引起的诉讼中，民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。适用行诉附带民事既便捷又能彻底解决民事争议；而有学者认为行政裁决案件适用该制度不符合“附带民事诉讼”的本意。其本意是仅指以行诉为主诉和前提，诉讼原本目的解决的是行政争议，民事争议只是与主诉相关才予以“顺便趁手”解决。认为行政裁决引发的诉讼不具备该特征。
我认为两种认识均有失偏颇，原因在于未对行政裁决加以细分。事实上不同的行政裁决行为引起的法律关系因个案的不同而有所差异。从笔者前述的行政附带 民事概念的角度出发，可将该类案件粗略地分为两类：一类为不引起新的民事争议的行政裁决案。对该类案件的诉讼中，行政相对人的行政请求中本身就内含了对原民事争议的请求，或者说当事人的行政的实质也在于满足原告的民事请求。这样，当事人的民事权益请求已包含于并转化为一种行政诉讼请求。所以仍应将该类案件作为行诉案件来处理。只是在审理是涉及民事争议的解决时参照适用民诉法相关规定即可。法院最终裁判也应对当事人间的权利义务作出确定。另异类案件中，行政裁决作出后同时引发行政争议和民事争议或者在原有民事争议未解决的前提下又引起了新的民事争议。故对此应适用行诉附带民事。例如，甲殴打乙致乙身体受到伤害。公安机关裁决甲赔乙500元，甲以赔的太多为由起诉，乙则以赔的太少为由起诉。此时公安机关的行政裁决行为同时引发甲乙对裁决不服的行政争议。这种情况下，甲乙任何一方的行政请求中不能完全内含民事请求，所以不宜完全作为行政诉讼案件来处理。笔者认为此时适用行诉附带民事可以说是恰当正时。
（三）行诉附带民事的类型
在对上述两种类型的案件具体分析的基础上予以合理“扬弃”后，笔者试图进一步廓清行诉附带民事的适用范围，认为主要存在于下列案件中：
1，当事人对具体行政行为不服起诉，但该行为却预决着当事人间的民事争议或对业已存在的民事争议产生法律上的影响。如交通事故责任的认定，公证，证明行为等。
2，行政相对人实施行政机关已许可的某行为时，第三方认为该行政许可侵犯了自己的民事权益，提起行政诉讼过程中要求发育附带解决民事争议。
3，受害人和受处罚人均对行政处罚不服而起诉并同时要求解决民事争议的。

参考文献

[1]本案详细情况参见王光辉整理《一个案件，八份判决》《中外法学》98年第二期
[2]马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2003年版；
[3]甘文著《行政诉讼法司法解释评论》中国法制出版社2000年版，175页；
[4][日]室井力主编《日本现代行政法》吴微译，中国政法大学出版社95年版；
[5]可参阅王名扬主编的：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版；