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深圳经济特区产品质量管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 09:12:57  浏览:8994   来源:法律资料网
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深圳经济特区产品质量管理条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市第五届人民代表大会常务委员会公告(第六十号)深圳经济特区产品质量管理条例


  《深圳经济特区产品质量管理条例》经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2011年10月31日修订通过,现予公布,自2012年2月1日起施行。



深圳市人民代表大会常务委员会

二〇一二年一月四日



深圳经济特区产品质量管理条例


  (1995年3月30日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 1999年5月6日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修正 2011年10月31日深圳市第五届人民代表大会常务委员会第十一次会议修订)



第一章 总 则

  第一条 为了加强对产品质量的监督管理,提高产品质量,保障公众健康和人身、财产安全,保护消费者的合法权益,根据有关法律、法规的基本原则,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。

  第二条 特区内产品的生产、销售和产品质量的监督管理活动适用本条例。

  本条例所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。

  建设工程不适用本条例,但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本条例。

  药品、医疗器械、食品(含保健食品)、化妆品、农产品等产品质量的监督管理,法律、法规有规定的,适用其规定;法律、法规没有规定的,适用本条例。

  第三条 市、区政府应当把保障产品安全和提高产品质量工作纳入国民经济社会发展总体规划,加大监督检查工作经费投入,开展产品安全和质量水平监测评估,引导、督促生产者、销售者加强产品质量管理,保障产品安全性,提高产品质量。

  第四条 鼓励、支持企业推行先进的质量管理方法,采用国际先进标准,制定高于国家标准、行业标准、地方标准或者特区技术规范的企业标准。

  市政府应当建立质量奖励制度,对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平,取得显著成绩的企业和个人,给予奖励。

  第五条 市政府市场监督管理行政部门(以下简称市主管部门)是产品质量监督管理的主管部门,负责生产和流通领域的产品质量监督管理工作。

  市主管部门派出机构负责所在辖区的产品质量监督管理,以自己名义查处辖区内产品质量违法行为。

  市主管部门基层监管机构负责所在辖区的产品质量监督管理,按照市主管部门规定的权限以自己名义实施行政处罚。

  食品药品监督管理、农业和渔业、出入境检验检疫等单位按照各自的职责依法负责药品、医疗器械、食品(含保健食品)、化妆品、农产品、商品进出口质量监督管理工作。

  第六条 行业协会应当引导生产者、销售者依法生产、销售产品,宣传、普及产品质量知识。

  行业协会可以采取自查、自纠等多种形式加强行业自律,推动行业诚信建设。

  市、区政府及各有关部门应当扶持和促进行业协会的发展,支持其依法独立开展活动,并在各自职责范围内依法对行业协会加强业务指导。

  第七条 鼓励、支持和保护个人和组织对产品质量进行社会监督。

  任何个人和组织有权对违反产品质量法律、法规的行为向主管部门或者其他有关部门举报、投诉,主管部门或者其他有关部门应当按照规定及时予以处理,并将处理结果答复投诉人。

  主管部门和其他有关部门应当为举报人保密,并按照规定给予奖励。

  第八条 鼓励社会团体、基层群众自治组织开展产品质量法律、法规以及产品质量标准和知识的普及工作,增强消费者自我保护能力。

  第九条 新闻媒体应当开展产品质量法律、法规以及产品质量知识的公益宣传,客观、准确报道有关产品质量信息并进行舆论监督;市主管部门和其他有关部门对于新闻媒体反映的产品质量问题应当及时回应。

第二章 产品标准和质量认证

  第十条 生产者应当制定企业产品标准或者执行国家标准、行业标准、地方标准、特区技术规范,作为组织生产和销售的依据。

  已有强制性标准或者特区技术规范的,生产者制定的企业产品标准不得低于强制性标准或者特区技术规范要求。

  产品出口的,其技术要求由合同约定。但涉及技术规范强制性要求的,从其规定。

  市主管部门应当利用信息、技术、资金为企业制定标准或者采用国际先进标准提供支持。

  第十一条 生产者制定、修改企业产品标准的,由企业法定代表人或者负责人批准发布。

  生产者应当自企业产品标准发布之日起三十日内,报市主管部门和其他有关行政管理部门备案。

  生产者修改企业产品标准的,应当自企业产品标准重新发布之日起三十日内,报市主管部门和其他有关行政管理部门备案。

  第十二条 鼓励本市重点发展产业的企业组成标准联盟,制定联盟标准,在联盟企业内执行。

  联盟标准的管理办法由市主管部门制定,经市政府批准后执行。

  第十三条 未制定国家标准、行业标准或者地方标准,且需要统一规范的下列技术要求,可以制定特区技术规范:

  (一)有关人体健康和人身、财产安全的技术要求;

  (二)有关节约能源与环境保护的技术要求;

  (三)有关市政府限制及重点发展的产业和领域的技术要求;

  (四)市政府认为需要统一规范的其他技术要求。

  需要制定特区技术规范的,市主管部门应当组织起草,并公开征求意见,公开征求意见的时间不得少于三十日;起草的特区技术规范应当经专家评审后,按照规定程序报市政府批准并发布实施。

  第十四条 列入实行生产许可证制度的工业产品目录的产品,生产者取得生产许可证后方可生产。

  列入前款规定的工业产品目录的产品,未取得生产许可证的,禁止销售或者在经营活动中使用。

  第十五条 按照规定应当经过强制性认证的产品,经过认证并标注认证标志后,方可出厂、销售、进口或者在经营活动中使用。

  除前款规定外,企业可以根据自愿原则委托依法设立的认证机构进行产品认证和管理体系认证。

  第十六条 从事产品质量检验、产品认证的机构应当具备相应的检测条件和能力,经依法考核合格或者批准后,方可从事产品质量检验、认证活动。

  未经考核合格或者批准的,不得从事产品质量检验、认证活动或者向社会提供具有证明作用的数据。

  第十七条 产品质量检验机构、认证机构应当依法按照有关标准,客观、公正地出具检验结果或者认证证明。

  第十八条 认证机构应当按照认证基本规范、认证规则从事认证活动。

  认证机构应当对其认证的产品、管理体系实施有效的跟踪调查,认证的产品、管理体系不能持续符合认证要求的,认证机构应当暂停其使用直至撤销认证证书,并予以公布。

  认证机构未履行前款规定义务,给消费者造成损失的,与生产者、销售者承担连带责任。

  第十九条 产品质量检验机构、认证机构及其工作人员应当遵守下列要求:

  (一)不得伪造、涂改、转让、出租或者出借资质证书、认证认可证书;

  (二)真实、准确、清晰记录原始检验数据,并留存备查;不得伪造检验数据、违法更改检验结论,不得出具虚假检验证明或者检测报告;

  (三)承担产品质量监督抽查检验任务的,应当如实向委托部门报送检验结果,不得向其他个人和组织泄漏检验结果;不得分包、委托他人承担产品质量监督抽查检验工作;

  (四)不得利用监督抽查检验之便,强迫受检企业签订有偿服务协议或者接受其他有偿服务;

  (五)不得从事可能对产品检验、认证活动的客观公正产生影响的产品开发、推荐、评比或者产品营销活动。

  第二十条 认证机构应当按照规定向市主管部门通报认证活动详细动态信息。市主管部门应当依法对认证活动实施监督,并将认证违法违规行为处理情况通报认证监督管理机构,实现认证监管信息共享。

第三章 产品质量责任和义务

  第二十一条 产品质量应当符合下列要求:

  (一)不存在危及人体健康和人身、财产安全的不合理的危险,并符合强制性标准或者特区技术规范的要求;

  (二)具备产品应当具备的使用性能,但对产品存在使用性能的瑕疵做出说明的除外;

  (三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准;

  (四)符合以产品说明、实物样品或者其他方式表明的产品质量状况。

  第二十二条 从事产品及包装物设计、生产的,应当按照保证质量、减少资源消耗和废物产生的低碳经济要求,优先选择清洁能源和易回收、易拆解、易降解、无毒无害的材料与设计方案,采用先进的工艺技术和设备。

  第二十三条 生产者、销售者对其生产、销售的产品质量负责。

  禁止生产、销售下列产品:

  (一)不符合强制性标准或者特区技术规范要求的;

  (二)国家明令淘汰并停止销售的;

  (三)失效、变质的;

  (四)掺杂、掺假、以假充真、以不合格冒充合格的;

  (五)伪造产地、伪造或者冒用他人厂名、厂址的;

  (六)伪造或者冒用认证标志、许可证标志和编号、国际标准组织标准标志、质量合格证明、产品批准文号等标志的;

  (七)伪造或者篡改产品生产日期、安全使用期或者失效日期的;

  (八)法律、法规禁止生产、销售的其他产品。

  前款规定禁止生产、销售的产品不得在经营性活动或者建设工程中使用。

  第二十四条 产品或者其包装上的标识应当符合下列要求:

  (一)标明产品执行标准号;

  (二)使用废旧材料组装、加工或者翻新的产品,应当在产品、产品包装或者产品使用说明上予以标注;

  (三)《中华人民共和国产品质量法》等法律、法规的其他要求。

  第二十五条 产品不符合所注明采用的产品标准、特区技术规范,或者不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况,但不存在危害人体健康和人身、财产安全的危险,并且具有一定使用价值的,生产者、销售者应当在产品或者其包装的显著位置上标明“次品”、“处理品”或者其他明示产品质量的说明。

  第二十六条 承接印制产品标识、标签、认证标志等质量标志、生产许可证标志、商品条码,以及含有以上标志、标识的包装物、产品说明、铭牌和其他物品的印制者,应当查验有关证明文件,并复印留存。委托人不能提供证明文件的,印制者不得承印。

  证明文件复印件保存期限应当与产品有效期限或者使用期限一致且不得少于两年。

  印制者印制的前款所列标志、标识、包装物和其他物品,不得提供给非委托人。

  国家对印制者另有规定的,印制者应当遵守其规定。

  第二十七条 生产者应当建立原材料查验制度。查验供货商的经营资格,验明原辅材料质量合格证明和标识,并建立原辅材料、零配件进货台账,保证所使用的原辅材料和相关投入品符合法律、法规、强制性标准或者特区技术规范的要求。

  生产者应当建立产品生产信息档案。如实记录原辅材料来源、使用情况、生产工序、生产批号、检验结果等信息,实现对所生产产品的可追溯管理。

  原辅材料、零配件进货台账和生产信息档案保存期限应当与产品有效期限或者使用期限一致且不得少于两年。

  未经检验或者检验不合格的产品不得出厂、销售。生产者不具备检验能力的,应当委托具有资质的检验机构进行检验。

  第二十八条 销售者应当建立进货查验制度和产品进货台账。查验供货商的经营资格,验明产品合格证明和产品标识,如实记录产品名称、产地、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间、生产批号、生产日期等内容。销售者不得销售无产品合格证明的产品。

  除前款规定之外,从事产品批发业务的销售者应当建立产品销售台账,如实记录批发的产品品种、产地、规格、数量、流向等内容。

  在产品集中交易场所销售自制产品的生产者参照从事产品批发业务的销售者的规定,建立产品销售台账。

  产品进货台账和销售台账保存期限应当与产品有效期限或者使用期限一致且不得少于两年。

  第二十九条 生产者发现其生产的产品存在安全隐患,可能对人体健康和人身、财产安全造成损害的,应当主动召回产品,并向有关监督管理部门报告。召回产品的,应当通过报刊、广播、网络、电视等方式及时向社会公布有关信息,并通知销售者停止销售,告知消费者停止使用。销售者接到停止销售通知后,应当立即停止销售该产品。

  生产者对召回的产品应当登记造册,并对产品进行安全缺陷整改;无法整改的,应当予以销毁或者作必要的无害化技术处理。

  第三十条 召回产品的信息应当包括下列内容:

  (一)缺陷产品的名称、种类、型号、批次、生产日期等产品信息;

  (二)缺陷产品召回的方式、范围、时间、费用承担等召回信息;

  (三)召回实施的组织、联系方式;

  (四)可能影响的人群、严重或者紧急程度;

  (五)法律、法规要求的其他内容。

  第三十一条 按照有关规定,生产者应当主动召回但未召回的,市主管部门应当根据上级主管部门发出的责令召回通知或者公告监督生产者、销售者执行有关召回的规定,并监督生产者对产品进行安全缺陷整改;无法整改的,应当监督生产者销毁或者作必要的无害化技术处理。

  第三十二条 销售者发现其销售的产品存在安全隐患,可能对人体健康和人身、财产安全造成损害的,应当立即停止销售该产品,通知生产者或者供货商,并向有关监督管理部门报告。

  第三十三条 生产者、销售者不得以广告、产品说明或者其他方式对产品质量作虚假宣传。

  生产者、销售者不得伪造、篡改检验数据、检验结论及其他产品质量证明材料。

  第三十四条 集中交易市场开办者、柜台出租者和展销会举办者,应当审查入场销售者的经营资格,明确集中交易市场开办者、柜台出租者或者展销会举办企业和入场销售者的产品质量责任;定期对入场销售者的经营条件、安全管理制度和产品进行检查;发现入场销售者有违反本条例规定行为的,应当及时制止并立即报告主管部门。

  集中交易市场开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务,导致本市场发生产品质量事故的,应当承担连带责任。

  第三十五条 宾馆、饭店、娱乐、美容、维修等服务业的经营者在从事经营活动时,应当使用符合法律、法规规定产品质量标准的产品,并按照本条例第二十八条规定建立进货查验制度和进货台账制度。

  第三十六条 从事产品储存、保管、运输等服务业的经营者应当记录、核对委托人的经营资格和有关产品质量合格证明和产品标识,保证产品储存、保管、运输条件符合要求,保持产品质量。

  任何单位和个人不得为本条例禁止生产、销售产品的生产者、销售者提供场地、存储、保管、运输等服务。

  第三十七条 消费者有权就其购买产品的质量问题,向产品的生产者、销售者查询,生产者、销售者应当及时答复。

  第三十八条 鼓励生产者、销售者购买产品质量损害赔偿责任保险,提高产品质量侵权损害赔付能力。

第四章 产品质量监督管理

  第三十九条 产品质量监督检查实行监督抽查、日常巡查和专项检查相结合,以监督抽查为主的制度。

  产品质量监督抽查应当按照相关法律、法规、规章的规定和产品质量监督抽查实施规范进行。

  第四十条 市主管部门和其他有关部门应当组织制定本市监督抽查重点产品目录及其实施规范,于每年第一季度在政府网站上公布,并可根据监督实际、市场变化、社会需求等情况,对本市监督抽查重点产品目录进行动态调整。

  市主管部门制定重点产品监督抽查实施规范,应当参照国家有关产品质量监督抽查实施规范相关要求,明确产品抽查程序、检验标准、检验项目和判定规则。

  抽查的样品应当在市场或者企业成品仓库内待销产品中随机抽取。

  第四十一条 监督抽查重点产品目录应当包括下列产品:

  (一)儿童玩具及其他儿童用品;

  (二)食品及食品相关产品;

  (三)三年内两次被认定为不合格的同一生产者的同类产品;

  (四)影响国计民生的重要工业产品;

  (五)法律、法规规定应当重点监督抽查的其他产品。

  在不与国家监督抽查的产品重复的前提下,对列入重点监督抽查产品目录的产品,主管部门应当增加抽查频次和批次。

  第四十二条 产品质量监督抽查中,判定产品质量的依据为:

  (一)国家标准、行业标准、地方标准、特区技术规范或者经依法备案的企业标准;

  (二)产品标识、产品说明中明示的内容、产品广告宣传或者实物样品表明的质量状况或者产品质量承诺、合同中的质量约定;

  (三)法律、法规的其他规定。

  第四十三条 主管部门在监督检查产品质量时,可以行使下列职权:

  (一)对生产、销售活动场所实施现场检查;

  (二)对涉嫌违法生产、销售的产品实施检查;

  (三)询问被检查的当事人、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料和有关资料;

  (四)查询、复制和依法查封、扣押与违法行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务电函和有关资料;

  (五)责令暂停生产、销售涉嫌违法的产品,提供生产、销售及库存产品的数量和情况;

  (六)依法查封或者扣押不符合强制性标准、特区技术规范或者存在其他严重质量问题的产品以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具;

  (七)法律、法规规定的其他职权。

  第四十四条 依照本条例没收的物品,属于可能危及人体健康和人身、财产安全且无回收利用价值的,经市财政部门核准后,由作出处罚的行政机关按有关规定监督销毁。属于可以使用或者有回收利用价值的,应当在消除违法状态后由市财政部门按有关规定予以拍卖或者变卖,所得款项上缴国库;不宜拍卖、变卖或者拍卖、变卖未能成交的,可以依照规定捐赠给公益事业。

  第四十五条 依照本条例查封、扣押或者需返还的财物,无法查清所有人的,应当发布期限为六十日的认领公告。公告期满无人认领的,由市财政部门依照有关规定予以拍卖或者变卖,所得款项上缴国库。

  第四十六条 监督抽查的样品由受检人无偿提供,样品的数量不得超过检验的合理需要,但法律、法规另有规定的除外。

  监督抽查不得向被检查人收取检验费用。监督抽查所需费用列入部门预算。

  第四十七条 市主管部门实施产品质量监督抽查可以根据有关规定委托依法成立的产品质量检验机构进行抽样、检验。受委托的产品质量检验机构可在委托范围内,以委托机关的名义实施抽样、检验。

  对依法实施的监督抽查,生产者、销售者不得拒绝。

  第四十八条 生产者、销售者对监督抽查检验结果有异议的,应当自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的部门或者上级产品质量监督部门提出复检申请;逾期未提出复检申请的,视为无异议。

  实施监督抽查的部门收到复检申请后,应当在五日内进行复检。需要复验的,应当指定产品质量检验机构进行复验,并在收到产品质量检验机构出具的复验结果十五日内作出复检结论。

  第四十九条 复验由其他产品质量检验机构或者原产品质量检验机构承担;由原产品质量检验机构复验的,原检验人员应当回避。

  属于非破坏性检验的,原则上对原被检样品进行复验;属于破坏性检验的,对备存样品进行复验,不重新抽样;由受检单位保存备存样品的,备存样品毁损或者防拆封标签被破坏的,其复检申请不予受理。

  复验结论表明样品合格的,复验费用在监督抽查经费中列支;复验结论表明样品不合格的,复验费用由提出复检申请的生产者或者销售者承担。

  第五十条 被监督抽查的产品质量不合格的,由实施监督抽查的部门责令其生产者、销售者限期改正。整改后,生产者、销售者应当向实施监督抽查的主管部门提出复查申请。经复查合格后,产品方可出厂、销售。

  第五十一条 市主管部门应当建立生产者、销售者质量违法行为记录制度,对处理结果依法予以公开,并按照规定纳入征信系统。

  第五十二条 市主管部门应当每月通过政府网站、公报的形式向社会发布其监督抽查的产品质量情况。

  市主管部门应当每年向社会发布年度产品质量情况报告。

  第五十三条 对儿童玩具和其他儿童用品,食品及食品相关产品以及其他涉及人体健康或者人身安全的产品质量状况,应当及时向社会公布。

第五章 法律责任

  第五十四条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由主管部门责令限期改正,逾期不改正的,处五千元罚款:

  (一)产品没有国家标准、行业标准、地方标准、特区技术规范,生产者未制定企业产品标准的;

  (二)生产者未将其企业产品标准依规定备案的;

  前款所列情形,法律、法规另有规定的,从其规定。

  第五十五条 违反本条例第十六条规定,未经考核合格或者批准的产品质量检验机构为社会出具具有证明作用的数据的,由主管部门公告其检验数据无效,并没收违法收取的检验费用,检验费用不足一万元的,处三万元罚款;检验费用一万元以上的,处检验费三倍罚款;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十六条 违反本条例第十九条第一项、第三项规定的,由主管部门责令改正,并对单位处五万元罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,依法取消其检验资格、认证资格,撤销认证人员执业资格;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

  违反本条例第十九条第二项规定的,由主管部门责令改正,并对单位处十万元罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三万元罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,依法取消其检验资格、认证资格,撤销认证人员执业资格;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

  违反本条例第十九条第四项、第五项规定的,由主管部门责令停业整顿,并对单位处二万元罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三千元罚款;情节严重的,撤销批准文件,并予以公布;有违法所得的,并处没收违法所得;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十七条 违反本条例第二十三条、第二十五条规定的,由主管部门责令生产者、销售者停止生产、销售,没收违法产品,并处违法生产、销售产品货值金额三倍的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,依法吊销营业执照;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十八条 违反本条例第二十四条第一项规定的,由主管部门责令产品生产者、销售者停止生产、销售,没收违法产品和违法所得,并处货值金额百分之五十的罚款;违反本条例第二十四条第二项规定的,并处货值金额三倍的罚款;情节严重的,依法吊销营业执照;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十九条 违反本条例第二十六条第一款、第三款规定的,依照《中华人民共和国印刷业管理条例》、《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒伪劣商品违法行为条例》等有关法律法规处罚。

  违反第二十六条第二款规定的,由主管部门责令改正,并处三千元罚款。

  第六十条 违反本条例第二十七条、第二十八条规定的,由主管部门责令限期改正,逾期不改正的,处三千元罚款。

  第六十一条 违反本条例第二十九条规定,未按国家规定召回产品的,由主管部门责令生产者、销售者改正,对生产者处货值金额三倍的罚款,对销售者处一万元罚款;情节严重的,依法吊销许可证、营业执照。

  第六十二条 违反本条例第三十三条第一款规定的,依照《中华人民共和国广告法》等有关法律法规处罚。

  违反本条例第三十三条第二款规定的,由主管部门责令改正,没收违法所得和违法生产销售的产品,并处一万元罚款;情节严重的,并处货值金额三倍的罚款。

  第六十三条 违反本条例第三十四条规定的,由主管部门处五万元罚款;情节严重的,责令停业整顿,依法吊销营业执照;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十四条 违反本条例第三十五条规定,宾馆、饭店、娱乐、美容、维修等服务业的经营者在从事经营活动时,使用不符合法律、法规规定产品质量标准的产品的,依照本条例第五十七条规定处罚;未建立进货查验制度和产品进货台账制度的,依照本条例第六十条规定处罚。

  第六十五条 违反本条例第三十六条第一款规定的,由主管部门责令改正,并处三千元罚款。

  违反本条例第三十六条第二款规定的,依照《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒伪劣商品违法行为条例》等有关法律法规处罚。

  第六十六条 生产者、销售者拒绝产品质量监督检查的,由主管部门予以警告,责令改正;拒不改正的,责令停业整顿,并处一万元罚款;情节严重的,依法吊销营业执照。

  擅自启封、隐匿、转移、销毁、变卖、损毁被查封产品的,处被启封、隐匿、转移、销毁、变卖、损毁物品货值金额三倍的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十七条 违反本条例第四十六条规定的,应当立即退还,并依法追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的行政责任。

  第六十八条 违反本条例第五十条规定,生产者、销售者逾期不申请复查或者经复查仍不合格的,由主管部门责令企业在三十日内停业整顿,并处三万元罚款;整顿期满后经再次复查仍不合格的,依法吊销相关证照,并通报有关部门。

  第六十九条 违反本条例第三十一条规定,生产者未按照上级主管部门发出的责令召回通知或者公告召回有关产品的,由主管部门处召回产品货值金额五倍的罚款;不按照规定进行安全缺陷整改、销毁或者无害化技术处理的,责令改正,并处三万元罚款;违反有关法律、法规规定的,依照有关法律、法规规定处理。

  第七十条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权依法向人民法院请求相应的惩罚性赔偿。

  第七十一条 主管部门或者其他有关部门违反本条例的规定,向社会推荐产品或者以监制、监销等方式参与产品经营活动的,由其上级机关责令改正,消除影响;有违法收入的,予以没收,并按照行政过错责任追究的规定追究行政责任。

  第七十二条 行政机关及其工作人员有下列情形之一的,按照行政过错责任追究的规定追究行政责任;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)包庇、放纵产品生产、销售中违反本条例规定行为的;

  (二)向从事违反本条例规定的生产、销售活动的当事人通风报信、帮助其逃避查处的;

  (三)阻挠、干预主管部门依法对产品生产、销售中违反本条例规定的行为进行查处的。

  第七十三条 行政机关及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,按照行政过错责任追究的规定追究行政责任;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第七十四条 本条例所称“生产者”,是指加工、制作产品或者在产品的包装上明示其名称或者姓名的组织或者个人。

  本条例所称“销售者”,是指销售产品的组织或者个人,包括以总经销、总代理或者代销等方式销售产品的组织或者个人。

  本条例所称“货值金额”,是指产品生产者、销售者经营的已售出和未售出的违反法律、法规规定的全部产品货值金额。货值金额以违法生产、销售产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,由委托依法设立的价格鉴证机构进行价格鉴证。

  第七十五条 本条例所称的区,含光明、坪山等管理区。

  第七十六条 本条例自2012年2月1日起施行。

  


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中华人民共和国国家发展和改革委员会令第9号

国家发展和改革委员会


中华人民共和国国家发展和改革委员会令第9号




为加快转变经济发展方式,推动产业结构调整和优化升级,完善和发展现代产业体系,根据《国务院关于发布实施<促进产业结构调整暂行规定>的决定》(国发[2005]40号),我委会同国务院有关部门对《产业结构调整指导目录(2005年本)》进行了修订,形成了《产业结构调整指导目录(2011年本)》,现予公布,自2011年6月1日起施行。《产业结构调整指导目录(2005年本)》同时废止。法律、行政法规和国务院文件对产业结构调整另有规定的,从其规定。

国家发展和改革委员会主任:张平


二〇一一年三月二十七日
附件:《产业结构调整指导目录(2011年本)》
http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbl/2011ling/W020110426538520049313.pdf
            论物权性强制性规范与债权合同的效力
                 --以抵押人擅自转让抵押物为视角

            □翟云岭 大连海事大学法学院 教授 , 刘耀东

  内容提要: 依据区分原则,物权法中的强行性规定仅为物权是否在当事人间发生变动的依据,其对作为物权变动原因的债权合同效力并无影响。《合同法》第 52 条第 5 项中的强制性规定,除了公法中的行为规范外,尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定,而不包括物权法中的强行性规定。因此,抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同有效,仅物权不发生变动。


一、问题的提出
2011 年 7 月 26 日,最高人民法院副院长奚晓明先生在中国法学会民法学研究会 2011 年年会开幕式所作的“民事审判疑难问题”的主旨发言中,首先提到的疑难问题就是未经抵押权人同意转让抵押财产问题。具体包括:
1.《物权法》第 191 条第 2 款之性质,即其是否为强制性规范? 其与《合同法》第 52 条第 5 项间具有何种关系?
2. 抵押期间,抵押人未经抵押权人同意擅自转让抵押物的合同效力,究为有效抑或为无效? 还是属于其他效力状态?
本文作者拟就前述问题提出自己的观点并予论证,以期完成学界与实务界共同面对的正确解释法律、准确适用法律的光荣使命。
二、《物权法》第191 条第2 款之规范属性
王轶教授将民法所协调的利益关系区分为民事主体与民事主体之间的利益关系及民事主体的利益与公共利益之间的关系。进而将规范民事主体间利益关系的法律规范区分为: 任意性规范、倡导性规范与授权第三人规范; 将规范民事主体利益与公共利益关系的法律规范区分为: 强行性规范与混合性规范,其中强行性规范又分为强制性规范与禁止性规范[1]。《物权法》第191 条第2 款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”按照王轶教授对民法规范的类型划分,《物权法》第191 条第 2 款仅涉及抵押权人私人的利益,与公共利益无涉,故其并非强制性规范。既然非属强制性规范,则抵押人违反其规定而转让抵押物的合同当然有效。(2010 年在大庆召开的“中国民商法前沿问题研讨会”上笔者与王轶教授交流时的观点。)崔建远教授则认为,可将《物权法》第191 条第 2 款之规定解释为管理性的强制性规定,而非效力性的强制性规定,使之尽可能地不影响转让抵押物合同的效力[2]。还有观点认为,该款“不得”一词指向的是“转让”、涉及一个法律行为的法律效果的评价,在性质上不是禁止性规范中的取缔性规范,而是禁止性规范中的效力性规范[3]。因为从该条规定的立法目的来看,就是要通过禁止转让使第三人不能获得抵押财产的权利,从而保障抵押权人的利益,如果将该条规定认定为取缔性规范,则意味着抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的合同仍然有效,就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设,无法实现其立法目的。
笔者认为,《物权法》第 191 条第 2 款虽仅涉及抵押权人之个人利益,但从法理上讲,《物权法》的上述规范采用了“不得……”的强硬表述,仍属强制性规范。强制性规定是指其适用不以当事人的意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。其用语多为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等,但由“应当”所提示的法律规定并非总是强制性规定。[4]我们通常将法律规范中对行为模式作出限制的虚词“不得”,作为强制性法律规范的主要标志,甚至有法律语言学者将其称为“规范词”[5]。每一法律规范要达成的具体目的有所不同,如此便要求突出不同的法律主体,从而也就需要不同的规范词,但当法律规范以规范目的中应受到限制的法律行为发出者作为规范语句的主词时,则会较多地选择“不得”作为规范词。“得”字在《辞源》中有两种含义: 一为读 dé,意为“能够、可以”; 二为读 děi,意为“必须”。[6]《辞海》中,“得”字有四种含义: 一为读 dé,是“能”、“可”的意思; 二为仍读 dé,疑问副词,意为“怎得”; 三为读 de,语助词,表示程度、效果,如“讲得好”、“干得好”; 四为读 děi,“必须”之意,如“这事你得帮忙”[7]。显然,“得”字作为规范词“不得”的组成部分,其意义只能为“不能或不可以”、“必须”。而根据《物权法》第 191 条第 2 款的使用语境,显然为“读 dé,能够、可以”之意。从“得”字中我们尽管可以发现其有“必须”之意,但很显然这种意义只能用于口语之中,而且只能读“děi”。根据一些学者的研究,“不得”起源于图腾禁忌,并因此与作为图腾之性质的“德”字内在相关。作为图腾的“德”表征着乱伦“禁忌”,而禁忌则意味着以“不得”为规范词的禁止乱伦行为的规范,因此,“不得”与“德”在起源与意义上密切相关[8]。在汉律的成熟文本《九章律》中,“不得”就已经成为最主要的禁止性规范词,如“天地之性人为贵,其杀奴婢,不得减罪”、“贾人皆不得名田、为吏,犯者以律论”等[9]。自汉代以后,“不得”继续作为重要的规范词频现于历代律文中。虽然按照语气强弱,“不得”可以被理解为“必须不”、“不可以”、“不应当”,但我们且不可将语词随使用环境不同而出现的语气强弱变化视为语义的改变,规范词“不得”的意义并没有发生改变,变化的只是使用者的语气[8]109-110。
该条款既为强制性规范,则其是否属于《合同法》第52 条第5 项所规定的“法律、行政法规的强制性规定”? 这涉及到《合同法》第52 条第5 项“法律、行政法规的强制性规定”的解释问题。根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一) 》第4 条规定,合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。其立法意图在于通过法律位阶限制,而使强制规范的范围缩小,尽量避免太多的地方性法规、政府部门制定的强制性规范对合同效力予以干预。这一立法初衷值得肯定,但是否只有位阶高的法律、行政法规才能否定合同的效力值得商榷。像那些完全不具有公共权力特征的组织内部的章程、行业规定,的确不具有干预合同效力的权限,这是可以理解的。至于地方性法规和规章,能否作为判断合同效力的依据? 有学者提出了对于地方性法规等适用《合同法》第 52 条第 4 项规定的解决思路[10]。在合同违反地方性法规、行政规章中的强制性规定时,虽不能直接援引《合同法》第52 条第 5 项,但可结合案件的具体情况,援引《合同法》第52 条第4 项关于违反社会公共利益的规定,最终否定合同的效力,而且目前已有法院照此思路进行判决[11]。我们认为不宜一概否定。一些地方性法规、规章虽在形式上处于低位阶,但我们不能忽视其对社会秩序的强制性调整功能。如果地方性法规存在上位法,因上位法规定的比较原则,作为下位法的地方性法规在不违背上位法规定的精神的前提下做出了更为具体的规定,或者地方性法规、规章是根据上位法的授权而做出的规定,或者地方性法规、规章意旨在保护国家利益、社会公共利益,则这些地方性法规、规章虽形式上为下位法,但实质上可将其视为上位法从而可以作为判定合同效力的依据。我国也有权威学者对此持肯定观点[12]。事实上,日本大审院早期的判例虽严格区分法律与“府县命令”,但若是违反“府县命令”的行为同时违反公序良俗,则判例也几乎无一例外地否定其法律效力,此点也构成了大审院判例的重要特征[13]。在比较法上,与《合同法》第 52 条第 5 项相类似的规定为《德国民法典》第 134 条。而根据《德国民法典施行法》第 2 条的规定,德国民法典意义上的“法律”是指一切法律规范,包括德国民法典里的法律规范[14]。此外,属于该条意义上的法律还包括行政规章和章程,无论是镇政府的,还是其他公法上组织的。但没有通过更高层次法律确认为合法的公法组织的规章和章程除外。同样,私法上组织的章程也不是该条意义上的法律[15]。
其次,《合同法》第 52 条第 5 项之强制性规定是否仅限于公法上的强制性规范抑或包含民法自身的强制性规范? 对此有学者认为,《合同法》第52条第5 项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。《合同法》第52 条第 5 项铺设了公法规范进入私法规范的“管道”[13]。也有学者认为,《合同法》第52 条第 5 项中的强制性规定包括私法中的强制性规定与公法中的强制性规定。[16]“《合同法》第52 条第 5 项的真正含义应当通过被引致的具体规范来理解。被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范,但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。”[17]一项法律行为的应予谴责性常常是由法律上的禁止规定造就的。任何法律中都可以包含禁止性规定,包括行政法和刑法方面的规范。而民法的任务则是,对违反禁止规定的行为规定民法上的后果。而《民法典》不可能也没必要包含所有的法律上的禁止规定,因此《民法典》提供了一种“空白支票式的规范”对违反任何禁止性法律的行为后果做出规定。此种规范构成公法与民法之间最重要的连接纽带之一[18]。《合同法》第52 条第 5 项无疑承担着公法介入私法领域而对行为人的法律行为予以效力评价的使命,即所谓的“引致规范”或“转介规范”。但并非所有的公法规范均会对私法中的法律行为产生影响。公法主要从行为本身和行为权限对私法施加影响[19]。在立法条文中表现为“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”[20],即行为规范与权能规范。行为规范是禁止某种行为后果的出现,若合同得以履行将损害公共利益与善良风俗。如拐卖妇女、儿童、买卖毒品等交易。权能规范是主体从事某种行为需要具有某种资格资质、权限或者采取某种方式始能从事该行为,其并不绝对禁止该种行为后果。只有违反公法中的行为规范,私法上的法律行为才会受到无效的评价[21]。我们认为,《合同法》第52 条第5 项中的“法律、行政法规的强制性规定”除了公法中的行为规范外,尚包含私法中的强行性规定且为合同法中的强行性规定,(如《合同法》第 53 条、第 200 条、第 214 条、第 272 条、第343 条等。)但不包括物权法中的强行性规定。物权法中的强行性规定仅为物权得否发生变动的依据,其不能决定债权合同之效力。债权合同的效力应由债法自身的强行性规范直接予以判定。
尽管越来越多的学者认为,通常情况下,违法的合同同时又是违反公共政策的合同,违法的同时都会出现损坏社会公共利益的情形。公共秩序是私法自治领域上的基本秩序,任何导致法律行为无效的原因,均是以“违背公共秩序”作为基础[22],从而《合同法》第 52 条第 4 项凌驾于《合同法》第 52条的其他各项规定之上,处于最上位,是合同无效规范中的“帝王条款”。如此一来,至少在逻辑上,《合同法》第52 条第5 项的价值就只有形式上的意义了,在实质上完全可以将其纳入《合同法》第 52条第4 项的射程中[17]。《合同法》第52 条第5 项所转介的宪法、刑法、经济行政法规范可以作为法律行为效力判断的公序良俗原则所指向的内容,而且该内容已在《合同法》第 52 条第 4 项进行了规定。作为一引致规范,其本身没有独立的规范内涵,也根本不具有解释规则的意义,而系单纯引致到某一具体规范而已,法官尚需从具体禁止规范的目的去判定违反行为之效果[23]。因此,从这个意义上说第5 项的规定显然是画蛇添足,应予以删除[21]。应将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”处理。自上世纪 80 年代以来,德国联邦最高法院一系列针对违反禁止性规定的法律行为效力的判决昭示出一种强烈的趋向,即法律行为违反那些“不具备强烈的伦理基础”的规范时,应尽量避免使其无效[24]。显然这使得违反法律强行性规定与违反公序良俗之间建立了广泛而深刻的牵连。日本判例也认为,“不能仅以违反强行法规为由直接认定行为无效,只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时才能否定行为在私法上的效力。”(日本昭和 52 年( 1977 年) 6 月 20 日裁决。)我们认为,尽管《合同法》第 52 条第 5 项所转介的公法规范可以通过《合同法》第 52 条第 4 项“不得违反社会公共利益”予以间接取代。但该项所转介的合同法自身的强行性规范则不能为其所替代。《合同法》第52 条第5 项仍有其价值,而非学者所言“纯属画蛇添足应予删除”、“仅具形式上意义”之诟病。实质上,引致规范之所以不对具体的禁止规范的私法效力做出规定,除了立法技术上的考量外,同时也是基于保持民法自身长久不衰的需要。因为影响无效的原因,尤其是强制性规定在很大程度上与社会的公共政策考量有关,而社会公共政策是因时而异的。因此,传统民法正是因为把不稳定的国家干预问题排除在外,才使得民法历经时代和政治的变迁而长盛不衰[18]44。也就是说,传统民法就法律行为之效力问题通过提供“空白支票式的条款”而将公法中的行为规范与私法相连,以此保持私法形式上的稳定性,无须伴随因时而动的公共政策的变化而变动。
三、抵押人擅自转让抵押物的合同效力
传统民法认为,抵押物所有人就其抵押财产设定抵押权后,仍然可以将其抵押财产让与他人,原抵押权不因此而受影响。也就是说,抵押人不因抵押权之设定而丧失抵押物之法律上处分权。抵押人自可不待抵押关系消灭而为抵押物之买卖或让与,抵押权人亦不得因此而主张抵押人与他人间成立之买卖契约为无效或所有权之移转为无效。实则不仅抵押权如此,在设定其他用益物权之情形,莫不皆然。盖所有人不因他物权之设定而丧失所有权,故所有人就其所有物仍有法律上之处分权能。抵押人既有权让与抵押物,则当事人间如有设定抵押权后,不能让与抵押物之特约时,此项特约对于受让人不生效力[25]。如《瑞士民法典》第 812条规定,“如抵押物所有人对债权人约定,自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务的,该约定无效。”《德国民法典》第 1136 条规定,“因某一协议,所有人对债权人负有不让与土地或不再继续设定负担于土地的义务的,该协议无效。”对此,德国学者认为,“所有权人的更换,对债权人来讲,总是有些危险; 因为新的所有权人可能不像原来的所有权人那样尽心尽责地经营管理; 所以,债权人倾向于禁止出让或者另外设定负担,是可以理解的。但土地不得被出让或者被设定负担的约定是无效的。法律之所以对这些约定进行禁止,是因为想使所有权人一直享有经济上的活动自由”[26]。但我国法律从《〈民法通则〉实施意见》第 115 条(《〈民法通则〉实施意见》第 115 条规定,抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。)的严格限制(须经抵押权人同意) ,到《担保法》第49 条及《担保法司法解释》第67 条的缓和(通知抵押权人或告知受让人) ,再到《物权法》第 191 条第 2 款的严格限制(须经抵押权人同意始可转让抵押物) ,立法目的一致重于保护抵押权人的利益。正因立法不承认设定抵押权后,抵押人可自由转让抵押物,学者间才对抵押人擅自转让抵押物的合同效力问题产生了争议。
(一)无效说
该说认为,我国《物权法》关于抵押物的转让实际上采取了禁止转让说,该“不得转让”不仅是不产生物权变动的法律效果,而且转让合同也同时无效[27]。还有学者认为,对于不动产和交通运输工具的抵押,抵押人未经抵押权人同意而转让已登记的抵押财产的,转让行为按无效处理没有多大问题[28]。也就是说,《物权法》第191 条第2 款规定不承认抵押权的追及效力,而是将是否经抵押权人同意作为抵押人转让抵押物合同有效与否的判断标准。而且该规定显然是强制性规范,若抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的,应当认定为无效,除非受让人代为清偿[29]。长期以来,我国司法实践在抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的合同效力认定问题上,要么采取物权变动无效则转让合同即无效的作法(参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“陈宝珠与杨林华房屋买卖合同纠纷上诉一案”(2009 昆民一终字第19 号) 及四川省巴中市中级人民法院关于“通江县农村信用社等与通江县房地产开发公司请求确认抵偿协议无效纠纷一案”(2007 巴中民二终字第02 号) 等判决。); 要么采取因抵押人未告知受让人转让物已抵押的事实为欺诈行为而赋予善意受让人以合同撤销权,即将转让合同认定为可撤销的合同。(参见: 云南省昆明市中级人民法院关于“邹建民诉昆明富亨房地产开发经营公司房屋买卖合同纠纷案”(2008 昆民一初字第116 号) 及广东省佛山市中级人民法院关于“王红与林达赐等房屋买卖合同纠纷一案”(2005 佛中法民五终字第303 号)等判决。)
(二)未生效说
该观点认为,我们显然不能将抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为解释为有效。那么,是否可以认为,抵押人违反本规定转让抵押物的行为无效呢? 从理论上说,这样解释并非不可行,但考虑到本条规定抵押人转让抵押物需经抵押权人同意,将其解释为未发生效力更为恰当[30]。
(三) 效力待定说
转让抵押物的合同处于效力待定的状态,抵押权人若同意,转让合同有效; 反之,转让合同无效。采取该项对策的困难不少: 现行法的依据何在? 可以把它解释为符合《合同法》第 51 条规定的情形吗? 运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率,不利于受让人,有碍交易安全,障碍财产流通[2]801。
(四) 有效说
该说认为,《物权法》第 191 条第 2 款并未规定违反该款规定的后果是合同无效。违反该条款规定并不会损害国家利益和社会公共利益,因此不应认定《物权法》第 191 条第 2 款属于效力性强制规定。抵押人违反之,对于其转让抵押物的债权行为效力不发生影响[31]。《物权法》第 191 条第 2 款使用“不得”这种禁止性语言是为了限制抵押人的处分权。因处分权的有无仅涉及合同的履行,与合同效力问题无涉。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物,仅发生抵押物所有权不能移转于受让人,抵押人因此须向受让人负担履行不能之违约责任,自不能因此导致合同无效。否则,若将该条精神推而广之,所有可能导致违约的因素都作为合同的效力要件而对合同加以规制,则中国几无多少合同能够有效成立[32]。最高人民法院民一庭也认为,《物权法》第191 条第2 款规定的抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。这里的“不得转让”应当是指物权变动,而不是物权变动的原因行为,即不是不能签订转让合同,而是不能过户。引起不动产变动的原因行为即合同的效力,不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响[33]。
(五) 本文观点
首先,我国《物权法》第 15 条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效; 未办理物权登记的,不影响合同效力。”根据这一规定,债权合同只是请求权建立的法律根据,而不能将物权变动的结果作为债权合同生效的原因。该条文即确立了“物权变动与其原因行为的区分原则”。所谓区分原则,是指于基于法律行为的物权变动中,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个不同的法律事实予以区分,其成立生效分别遵循不同的法律依据的原则。即对作为原因行为的债权合同的生效条件及生效时间,与作为债权合同法律效果的物权变动事实的发生条件与发生时间,加以区分。按照区分原则,买卖合同的效力与买卖合同生效后所发生的物权变动之结果,应予以区分并依不同的规则决定其效力: 买卖合同的效力在法理上属于债法的调整范围。只要双方所签订的合同是真实的意思表示,且不违反公序良俗及法律之禁止性规定,除当事人另有约定外,合同即具有法律效力,缔约双方即产生债权债务关系。而债权合同的有效并不意味着物权已发生变动,物权是否在当事人间发生变动则为另一问题,属于物权法的调整范围,即取决于物权法上的变动规则。《物权法》第 9 条关于不动产物权变动的规定及第23 条关于动产物权变动的规定,即为根据区分原则对物权变动建立的规则[34]。不动产物权必须依法办理登记始发生物权变动之效力。因此,根据区分原则,不动产物权未经登记其法律效果仅在当事人间不发生物权的变动,其对作为物权变动的原因行为——债权合同的效力并无影响。办理物权登记是不动产物权是否变动的要件,而不是变动不动产物权的法律行为(债权合同) 是否有效的要件[35]。这改变了过去我国立法(如《担保法》第41 条规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”而《物权法》第187 条规定,“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”从《担保法》规定的登记为抵押合同的生效要件到《物权法》规定的登记为抵押权的成立要件即为区分原则的体现。)和裁判实务(1995 年 12 月 27 日《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14 条第1 句、第15条、第16 条规定,“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均为办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定各合同无效。”“在土地使用权抵押时,如果未办理登记手续,则应当认定抵押合同无效”。)将原因行为与物权变动混为一谈的错误做法。
根据区分原则,作为物权变动原因行为的债权合同属于债法调整的范围,而物权变动之结果则属物权法调整之范围。因此,判断一个债权合同的效力应依据债法规范,物权是否发生变动的法律效果则须依据物权法规范。同样根据区分原则的内在精神,我们认为私法规范依其规范领域之不同可分为债权性强制性规范与物权性强制性规范,只有债权性强制性规范方可否定债权合同的效力,物权性强制性规范不能影响债权合同的效力,其仅能影响物权得否发生变动。有如苏永钦教授所言,“强行法中有非‘命令’性质的赋权规范,并认为民法中多数强行性规定属于赋权规范,亦即规制当事人处分权界限之规范。如不得擅自处分他人之物或与他人共有之物。”“法律行为违反‘命令’和‘社会规范’(如公序良俗) 而无效,性质上是私法自治‘内容’界限的逾越,而‘处分权’的僭越则仅是私法自治内部‘权限’界限的逾越,两者根本不能同日而语。”[20]45且此等“赋权规范”不能包括在《合同法》第52 条第 5 项的强制性规定中。因此,“处分权”的僭越并不影响私法自治内容的效力即法律行为(债权合同) 的效力。而私法中关于“处分权权限”的规范主要表现为物权法中的强制性规范,如《物权法》第20 条第1 款规定,“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”(《物权法》第165 条:“地役权不得单独抵押。”第184 条“下列财产不得抵押: (一) 土地所有权; (二) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权……”; 第204 条“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”第209 条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”等亦复如是。)此之所谓“不发生物权效力”即为物权不发生变动,但并不影响处分经预告登记不动产的债权合同效力。《物权法》第 191 条第 2 款亦是如此,其所谓“抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”之规定即属“处分权权限之赋权规范”,乃针对抵押物所有权或他物权能否发生变动移转给受让人而做出的物权性强制性规定,至于抵押人与受让人间转让合同之效力,只要具备合同有效的要件,即应认定为有效。因此,我们认为,应贯彻《物权法》第15 条关于区分物权变动与其原因行为的规定及精神,将《物权法》第 191 条第 2 款(我们认为,《物权法》第191 条第2 款中的“抵押财产”应限定为已办理抵押权登记的抵押财产,主要为不动产抵押物。基于动产抵押权登记效力之不同,应将其排除该条款的适用范围,至少应将未办理抵押权登记的抵押动产排除。)规定的“不得转让抵押财产”解释为,抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的,意指不发生抵押物所有权移转给受让人的效力,至于转让抵押物的合同的效力,应适用《合同法》的有关规定。根据《现代汉语词典》的解释,“转让”一词意为“把自己的东西或享有的权利让给别人。”[36]显然,只有将“东西”或“享有的权利”实际地交给别人,始可称为“转让”,即将“东西(动产) ”交付至受让人或将不动产登记于受让人名下,始能称为“把自己的东西或享有的权利让给别人”。因此,“转让”实际为物权变动的行为而非当事人间的债权合同,如此理解才符合现代汉语习惯。所以,《物权法》第 191 条第 2 款所谓“不得转让”,即不得发生物权之变动,抵押人擅自转让抵押物的合同自始有效。若受让人代为清偿债务消灭抵押权则物权发生变动,受让人取得受让财产的所有权或他物权; 若受让人拒绝代为清偿债务以消灭抵押权则物权确定地不发生变动,仍然属于抵押人所有,抵押权人仍可追及至该抵押财产行使抵押权。如果抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同无效,那么,受让人代为清偿债务时又何以可以除外呢[35]241? 但也有观点认为,抵押人转让抵押物未经抵押权人同意虽不影响转让行为的效力,但受让人仍取得抵押物所有权,只是受让人取得的是有抵押负担的所有权。在物权公示公信原则下,受让人知道或应当知道抵押物上存在担保负担而仍愿意受让,自应受抵押物之上既有担保负担的约束。抵押权人的同意仅仅是抵押物不受抵押权追及的要件[37]。实际上,该问题与抵押权是否有追及力不无关联。抵押权之追及力是与抵押人处分抵押物的自由程度相对的。也就是说,抵押人处分抵押物的自由程度愈高,就愈应赋予抵押权以追及力。反观,我国民事立法对于抵押物转让规定的历程,从《〈民法通则〉实施意见》的严格限制(须经抵押权人同意),到《担保法》及其司法解释的缓和(通知抵押权人或告知受让人),再到《物权法》第191 条的严格限制( 须经抵押权人同意始可转让抵押物) 可知我国现行立法并未规定抵押权之追及力问题。而且,我国主流观点也认为我国抵押权并不具有追及力[38]。立法专家则认为,转让抵押财产必须消灭该财产上的抵押权,既然买受人取得的是没有物上负担的财产,也就不再有物上追及力问题[39]。既然我国物权立法并未明确赋予抵押权以追及力,则应认为抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物虽不影响转让合同之效力,抵押物所有权同时也不发生变动,仍归属于抵押人。
其次,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7 号) 第9 条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1 倍的赔偿责任: (一) ……; (二) 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实; ……。”根据该司法解释,出卖人将已办理抵押登记的商品房出售,因此而导致商品房买卖合同无效或被撤销并不是因为所售商品房已被抵押的事实本身,而是出卖人的“故意隐瞒行为”即“欺诈”所致。同样,《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二) 》第15 条规定,“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。”所以,出卖人与第一买受人订立买卖合同并交付买卖标的物后,并不影响其与第二买受人甚至第三买受人之间买卖合同的效力。出卖人将标的物既已交付第一买受人,物权已发生变动,其不再享有买卖标的物的处分权限,但这并不妨碍其与他人所订立之买卖合同的效力,后续买受人仍然可以追究出卖人的违约责任,只要买卖合同不具有《合同法》无效的情形。无意中是否也印证了本文的观点,即关于物权变动之强行性规范不能作为债权合同效力的判断依据。此与抵押人设定抵押后,虽“不得转让抵押财产”(也是对抵押人处分权限的限制) ,但并不因此而影响其与他人所订立之债权合同的效力,实有异曲同工之妙。因此,上述两个司法解释已不经意间体现了区分原则的内在精神——物权性强行性规范或者说处分权限规范不能作为判断债权合同效力的根据。
四、结论
合同无效的本质为公权力对契约自由或者说私法自治的干预,自《合同法》实施以来,学界逐步形成一种共识,即尽量减少公权力对私法自治的干预,减少合同无效的情形,尽量促成当事人的交易。这种努力从《合同法》第 52 条对《民法通则》第 58条的修正即可看出。《〈合同法〉司法解释(二) 》则更进一步将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”(同时,2009 年7 月出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”),虽有学者认为,“效力性强制性规定本身就是将合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准,有循环论证的嫌疑,再加上标准的模糊不清,对合同效力判断的指导功能显然有限”[21]、“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定,而仅于后者的违反时发生无效的结果,实际上是以问答问……”[20]43但不可否认立法及司法实务为限制合同无效而做出的努力。“公法中的强制性规定像躲在木马里的雄兵一样涌进特洛伊城,摇身变成民事规范,私法自治的空间就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。”[40]“由于国家强制性规定的概念过于宽泛,如果不作限缩解释,当事人就可以选择性主张合同是否无效,对其有利时主张合同有效,对其不利时主张合同无效,这也违反了诚实信用原则。”[41]因此,在我们这样一个公法强制性规定林立的国家,做如此限缩虽有不尽如人意的地方,但实属必要。有如德国学者迪特尔·施瓦布所言,“无效是对以法律行为所做之事的极端侵犯,对这种侵犯予以宽泛使用可能造成不公平或不合理的结果。如果当事人或当事人中的一方由于订立或实施一项法律行为而违反了一项法律上的禁止规定,并不因此就自动得出结论说该法律行为依照《民法典》第134 条而无效。毋宁说,在此应当审查,这项禁止规定的目的是否构成做出这种对合同自由的侵犯的理由。”[18]470实际上,尽量限缩减少影响合同无效的因素是合同立法的一个发展趋势,大多数国家(地区) 为理论与立法上的突破而孜孜以求。如传统民法认为,如果合同标的自始客观不能,则合同无效。(德国债法现代化法改革前《德国民法典》第 306 条规定,“以不能之给付为合同标的的,合同无效。”我国台湾地区“民法典”第246 条规定,“以不能之给付为契约标的者,其契约为无效。”通说认为此之所谓“不能之给付”系指客观不能。在比较法而言,亦为德国、瑞士判例学说之共同见解。(参见: 王泽鉴. 民法学说与判例研究( 第三册) [M]. 北京: 北京大学出版社,2009:42. ))但2001 年《德国债法现代化法》立法者彻底改变了长期以来的这种法律状况,新债法第 311a条第1 款规定,“债务人依新债法第275 条第1 款至第3 款不需要给付,并且给付障碍在订约时即已经存在的,不妨碍合同的效力。”也就是说,合同不应当因给付不能而无效,这不仅适用于自始客观不能的情形,而且也同样适用于自始主观不能的情形[42]。这种改变也完全符合当前国际上的法律发展潮流,如《国际商事合同通则》第 3.3 条第 1 款规定,“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”[43]《欧洲合同法原则》即《兰道原则》第4:102 条(自始不能) 规定,“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产,合同并不无效。”[44]
综上所述,我们认为应依循区分原则的要求,同时也为践行鼓励交易之合同法基本原则,尽量避免强制性规范对当事人私法自治的干预。能够作为私法自治领域内法律行为(合同) 效力依据的应仅限于合同法自身的强行性规范,物权法中的强行性规范尤其是处分权限规范并不能影响债权合同的效力,其仅为物权得否发生变动的依据。



注释:
[1]王轶. 民法规范论: 类型及其配置[EB/OL].[2011 - 6 - 15]. http: / /www. civillaw. com. cn/article/de-fault. asp? id = 39862.
[2]崔建远. 物权: 规范与学说——以中国物权法的解释论为中心( 下册) [M]. 北京: 清华大学出版社,2011:803.
[3]王利明. 物权法研究( 下卷) [M]. 北京: 中国人民大学出版社,2007: 467 -468.
[4]孙鹏. 论违反强制性规定行为之效力——兼析《合同法》第 52 条第 5 项的理解与适用[J]. 法商研究,2006,( 5) : 122.
[5]康巧茹. 法律规范命题推理的哲学渊源[G]/ /梁庆寅. 法律逻辑研究. 北京: 法律出版社,2005: 112.
[6]商务印书馆编辑部. 辞源[K]. 北京: 商务印书馆,1988: 584.
[7]夏征农. 辞海[K]. 上海: 上海辞书出版社,2000:969.
[8]魏治勋. 禁止性法律规范的概念[M]. 济南: 山东人民出版社,2008: 82.
[9]于振波. 秦汉法律与社会[M]. 长沙: 湖南人民出版社,2000: 97.
[10]苏号朋. 合同的订立与效力[M]. 北京: 中国法制出版社,1999: 285.

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