热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

中国法治的里程碑——行政诉讼法实施以来取得的成就与存在的问题/马怀德

作者:法律资料网 时间:2024-05-06 07:08:04  浏览:8136   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
中国法治的里程碑

马怀德 刘莘

行政诉讼法实施以来取得的成就与存在的问题

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的公布,标志着中国行政法制建设进入了一个新的历史时期。行政诉讼法实施以来,行政诉讼的实践和理论都取得了十分显著的成就,这些成就反映在立法、执法、司法及理论研究、人们的思想观念等诸方面。随着行政诉讼法及配套法律
、法规的实施,人们观念的改变,执法、司法水平的提高,我们可以充满信心地说,一个有着美好前景的法治时代正向我们走来。
一、实践上的成就
(一)立法方面
1.促进配套规范的完备

行政诉讼法是人民法院审判行政案件的具体操作规程。但仅有行政诉讼法,行政审判制度的运作仍有一定困难,因此实施行政诉讼法还须某些配套的法律、法规或司法解释的出台。1990年10月29日最高检察院公布实施《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》,使行政诉讼法关于人民检察院对行政诉讼活动实施审判监督的原则规定,成为便于操作、执行的具体规则。1991年1月1日起施行的《行政复议条例》,也属于行政诉讼法的配套法规。因为行政诉讼法规定了以当事人的自由选择"复议"或"诉讼"为原则。以法律规定必经复议程序为例外,除当事人选择径行起诉情况外,行政复议成为行政诉讼的先行程序。因此,行政复议与行政诉讼的具体衔接,行政复议配合行政诉讼对具体行政行为的合法性进行审查,都是行政复议条例应予解决的问题。而行政复议条例的公布施行,不仅解决了上述问题,而且在行政法制建设中建立起中国的行政复议制度,对推动中国整体行政执法水平的作用不可低估。

1991年7月10日施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,是最高人民法院审判委员会针对行政诉讼法实施后出现的普遍性问题做出的司法解释。其内容涉及受案范围,管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、期间、诉讼费用、涉外行政诉讼等一系列贯彻实施行政诉讼法必须予以界定或解释的问题。这一司法解释的公布实施,使原来模糊不清的问题得以澄清,界限不明的问题得到界说。为人民法院依照行政诉讼法受理审判行政案件扫清了障碍。

行政诉讼法的实施,给公民、法人或其它组织开辟了一条纠正行政机关违法行为,保护自身合法权益的道路。尽管行政诉讼法列专章规定了行政"侵权赔偿责任",但"即使充分适用现有条款也无法解决执行行政职务中的所有赔偿问题",①所以《国家赔偿法》的制定,在某程度上可以说是行政诉讼法的合理延伸,使违法行政行为不仅在形式上予以撤销或改变,而且这种行为所造成的后果得以实质上的弥补、赔偿。1995年1月25日国务院发布、施行的《国家赔偿费用管理办法》,也是相应的配套法规之一。
2.推动规范行政行为的立法

行政诉讼法第一次使行政机关行为的合法性成为人民法院的审查对象,成为公民可以质疑的对象。从而使衡量行政行为有了一个明确的标准。即以是否合法作为衡量行政行为的标准,由此提出合法行政行为的要件。用这些标准来衡量现有行政行为。暴露出许多问题,归纳起来是两类问题:缺乏约束、制约行政行为的实体规范和程序规范。这种实际的社会需要促进立法机关加快立法步伐,在规范行政行为方面,颁布了《行政处罚法》;《立法法》草案亦在起草过程中,立法法规范立法机关的立法行为,也规范行政机关制定规范的行为;还有行政程序法、行政强制法、行政许可法等的起草制定,也正成为立法计划的题中之议。可以说正是行政诉讼法的实施,使立法机关、行政机关意识到规范行政行为的重要意义,从而使把有关行政行为的立法提上议事日程。
(二)依法行政方面
1.行政机关主动清理法规、规章及其它规范性文件

行政诉讼法实施前,由于行政机关意识到当被告的可能性,各部门、各地方纷纷自行清理作为执法依据的法规、规章及规范规范性文件。1990年8月国务院法制局通知要求各地为行政诉讼法的实施做好准备工作;要进一步抓紧进行规章和具体行政行为的清理工作。各地要尽快对自己制定的规章进行一次全面清理,在清理的基础上对各种有问题的规章做出相应的处理。②在国务院的部署下,各地纷纷清理自己制定的规章或规范性文件,如广州海关,为贯彻行政诉讼法,清理1987年《海关法》实施以来"关"、"处"二级规范性文件500多件,作废了其中一些没有相应依据、执法中问题较多或内部掌握的业务规范性文件,对依据不足或没依据,但实践中证明是行之有效的规范性文件加以修订完善。③事实上,对规章或规范性文件的清理结果,务部门有了法律、法规或规章汇编,各地方也有了法律、法规或规章汇编。自此法规清理便成为一项经常性工作,行政机关在制定规范性文件之初,开始重视避免与上位阶规范的矛盾冲突,以及同等效力规范之间的矛盾冲突。1990年2月28日国务院发布施行的《法律、法规、规章备案规定》也是为了维护法制统一,减少规范之间矛盾突而制定的。
2.政府大批培训政府法制干部

行政诉讼法实施前,为了应诉的需要,各级各地行政机关都程度不同地对自己的法制干部进行了有关培训。其中影响最大、最有计划、时间最长、规模最大的是国务院法制局与中国
政法大学合办的"政府法制干部培训班"。从行政诉讼法公布后,三年时间里培训了所有省级机关、计划单列市机关的政府法制干部。培训从依法行政的原理讲起,直到行政诉讼的具体制度、条款分析。由于这个培训班目标明确,针对性强,学员学习吸收非常快,所以每期培训班都取得了非常显著的效果。这些具有行政法意识,了解行政诉讼意义的干部,就象一粒粒种子播撤在全国各级各地行政机关之中,催化了行政机关的守法执法意识。这类培训对于行政机关提高依法行政的意识的作用是难以估量的。
3.政府法制机构和复议机构普遍设立

改革开放以后我国的政府法制机构建设有了较大发展,尤其是行政诉讼法颁布实施以后,地方各级政府法制机构的建立发展较快,据计县级以上地方政府普遍设立了法制机构,或至少有专人负责。政府法制机构是带有综合性、整体性的机构,负有行政执法监督检查,审查本级人民政府抽象行政行为并向其报告是否合法或适当,承办本级人民政府的行政复议工作及应诉工作等职责。④政府法制机构的普遍建立,以及它们推行上述工作结果,必然促进行政机关依法行政。行政诉讼大大推动了复议工作,《行政复议条例》1991年1月1日起施行。要求各地建立复议机构。据计省市政府的综合部门都已设有行政复议机构,大部分区县级政府也在政府法制机构中设立复议机构或复议人员。
5.行政机关的工作人员开始树立依法行政的观念

行政机关这方面意识的变化,首先体现在是否抗拒当被告这一问题上。在起草行政诉讼法征求意见的过程中,最初许多行政机关表示不能当被告,只可当应诉人。实际上不愿当被告源于几十年来法院是无阶级专政的工具、刀把子的观念,人们习惯于把法仅仅视为刑法,被告就似乎成了有罪人的代名词。但随着我国法制建设的发展,民商法体系的逐步建立健全,尤其是行政诉讼法实施前后的讨论推动工作,行政机关中的许多有识之士已越来越认识到行政诉讼的意义,有的行政机关首长表示,行政机关当被告说明我国的法制有了长足进步,为此我愿当被告,和老百姓平起平坐打官司。

其次,行政机关开始接受败诉结果。败诉是行政机关对行政诉讼的第二大顾虑。似乎败诉后就没有足够权威继续从事相应的行政管理工作了。实际上还是高人一等的思想在作崇,但事实上,行政机关几乎没有对抗败诉结果的。即使是败诉,行政机关还是服从判决的。当然并不说就解决了一切这方面的问题,行政机关请"有权者"出面干预审判,同样是为了避免败诉的结果。所以学术界有人呼吁,不仅要正面宣传,使行政机关接受,而且要有制裁干预的措施,如对严重者判刑,从相反的方向促使行政机关真正接受人民法院的监督。

第三,行政机关开始具有依法行政的意识,这是实施行政诉讼法以来取得的最重要的成果。从我国改革开放始,对依法治国与以法治国曾有过不小的争论。后来依法治国渐成为不言自明的公论,而随着行政诉讼法的制定、宣传及实施,作为依法治国的一个最重要的方面,依法行政已为行政机关所接受。计划经济也可称为命令经济,在转为市场经济的过程中,法治建设、立法注重弥补过去民商法的不足,但是由于我国是自上而下的建立市场经济的,行政对企业或其它市场主体无所不在的指导、命令权、转为在维护社会正常秩序、维护市场经济的正常运转方面发挥作用,政府仍要干预经济,但是在有限、有度的范围内进行。所以市场经济的建立,民主法制的推进,最终起决定性作用的是行政法治。行政法治建不起来,中国的法治是没有希望的。市场经济的建立也会延迟,在这个意义上,行政机关接受并开始提出依法行政的活动准则,是具有划时代意义的。当然从接受、倡导到真正实现,还须行政机关乃至全党全社会的努力,但毕竟是朝这个方向前进。这方面的具体体现很多,例如法律、法规、规章实施情况的报告制度,重大具体行政行为的备案制度
,行政执法检查制度,重大行政执法问题的监督办制度的建立都说明,依法行政是从专家的口号开始成为行政机关办事的最重要的准则。
(三)审判成就

1990年10月1日行政诉讼法开始实施,至1995年6月,全国各级法院共受理各类一审行政案件141949件。案件涉及土地、公安、城建、工商、环保、物价、金融、海关、林业、矿产、税务、技术监督等40多个行政管理领域。各级人民法院审结的一审行政案件136000件,原告胜诉率占37.73%,达到51362件。其中判决撤销或部分撤销违法具体行政行为的24933件;占结案总数18.36%,判决变更显失公正具体行政行为的2149件,占结案总数1.58%;被告在诉讼过程中改变违法的具体行政行为,原告因此申请撤诉,人民法院裁定准予撤诉的24220件,占结案数的17.79%。经过这些案件的审判,即依法纠正和制止了行政权力的不当行使,消除或减少了因违法行政给国家行政管理带来的负面影响,也依法维护和支持了行政机关行使职权。这对于克服行政管理活动中某些有法不依、有令不行、有禁不止的官僚主义作风和以权谋私、权钱交易、特权专制等腐败现象,起到了积极作用。
(四)检察(法律监督)成果

人民法院审理行政案件,审查行政行为的合法性,构成了对行政机关的监督;而人民检察院对人民法院审结的行政案件的监督,则使国家机关之间彼此监督的机制连贯并运转起来。1991年1月1日起实施最高人民检察院"关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定",到1991年11月全国已有9起抗诉案件,其中浙江、新疆两件抗诉案件成功。⑤抗诉案件虽然不多,但影响较大。任何权力都需受制约,人民法院的权力也不例外。人民检察院的法律监督,对人民法院来说,像是希腊神话传说中的达摩克利斯剑,虽然可能是悬而未用,但有示警,鞭策作用;对老百姓来说,又多了一条合法渠道对抗行政机关、法院的不合法行为。
(五)行政诉讼法实施的其它社会效果
1.促进社会观念的进步
(1)法学观念

"文革"十年,中国的法制建设停滞不前,而且原有的一些制度也被破坏殆尽。1979年以来,国家开始重建法制,当然,维护统治秩序的刑法及相应制度的建立是最迫切的,而后才能谈及其它。从苏联对我国的传统影响而言,法也是一直作为统治阶级的工具而被认识、接受的。我国的法制建设,如果从立法的角度观之,走过了一条刑法(1979年)----宪法(1982年)----民事诉讼法(1982年试行)----民法通则(1986年)----行政诉讼法(1989年4月公布,1990年10月1日施行)这样的道路。可以说一个国家要走法治化的道路,首先要根据本国最现实的需要。然后广泛吸取世界先进的经验,记取自身或别国教训。十多年的法制建设成果是法学观念发生了极大的变化。在观念上,法律界认识到,法不仅是统治工具、专政工具,而且是一种社会行为准则,不仅约束老百姓,而且也约束政府及其工作人员。法的观念上,不管承认与否,确实有一个从国家至上、国家本位到人民主权、公民本位的转变,从义务本位到权利本位的转变,这一切与行政诉讼法的草拟到后来的公布实施,有着密切的联系。
下载地址: 点击此处下载
律师参与ADR的思考

顾娟 许建添


【摘要】
ADR 是现代各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决机制的统称。在我国民事司法改革的进程中,ADR以其特殊性和独有的优势得到了人们更多的关注。律师具有参与ADR的专业优势,为了更好的维护当事人的合法权益,适应现实的需要,应对律师在该机制中的作用予以充分地肯定,并加以完善。
【关键词】非诉讼纠纷解决机制;人民调解; 律师参与ADR
【点击次数】37
【阅读次数】37
  二十世纪后半叶以来,美国的民间纠纷日趋诉讼化,大量诉讼案件让法院不堪负重,传统诉讼程序所暴露出来的缺陷促使替代性纠纷解决方式(ADR)应运而生。随着ADR方兴未艾地发展,以ADR为核心内容的纠纷解决的研究,逐渐成为世界各国法学界的重要研究课题,也引起我国理论与实务界的重视。我国也有非诉讼解决纠纷的传统,拥有现存的各种调解、仲裁制度及丰富的经验,社会主体对这些方式亦有长期的认同和习惯,律师开展这些业务也有一定的传统。但是一方面与西方国家相比我国ADR仍处于早期发展阶段,还有进一步完善的需要,另一方面“过分推崇纠纷解决的权威性与单一性不仅使我们走进诉讼惟一的误区,也使律师囿于传统的诉讼业务,还由于竞争激烈引发了许多不正当行为”。[①]因此有必要认真思考ADR的缺陷与不足,并对症下药地进行改进,才能更好地发挥ADR的作用。

一.ADR的界定——一个不能省略的前提
尽管ADR的发展十分迅速,理论界对ADR一词也已不陌生,但要对ADR下一个确切的定义并非易事,可以说,“关于ADR的定义,大概是有多少拥护者就有多少不同的定义”。[②]由于代替性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念,其内涵和外延相对难以准确界定。但总的说来,ADR的定义还是可以归纳为以下广义说、狭义说与搁置说。广义说认为,ADR应该包括仲裁、谈判,除法院诉讼之外的纠纷解决机制。狭义说则认为,ADR是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称,即应该把法院诉讼调解、谈判等排除在外。另外搁置说认为:“ADR的范围之争无关紧要”。[③]目前狭义说与搁置说已经越来越受到国内学者的批评。对于“狭义说”,已有学者对其进行了深刻的分析,指出“在我国主张狭义ADR说是不科学的,因为这种观点没有考虑到中外仲裁制度实践存在的明显差别。”[④]而对“搁置说”,有学者认为,“ADR范围之争并非如某些学者所说的‘无关紧要’,而是‘事关宏旨’”。[⑤]相比之下,“广义说”则更为学者所接受,因为“从ADR的本意和发展历史来看,ADR的概念中应该包涵仲裁”。[⑥]尽管有如此多争论,学界普遍对ADR替代诉讼的功能没有异议,因而在现实中并未给ADR的运用带来太大的阻力,况且ADR也是随着形势的发展而不断发展,内涵也不断在扩张,所以对于ADR的理论研究和实践,无论国外还是国内,均呈蓬勃发展之势。就目前来看,世界各国ADR的内容与形式也是千差万别的,但学者大多认为ADR最主要的有调解、仲裁、谈判及其派生形式,[⑦]派生形式主要有早期中立评价、中立专家事实发现、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解-仲裁等[⑧]。
笔者认为,ADR本身是一个开放性的概念,“广义说”适应了ADR的发展趋势,间接地揭示了ADR未来发展的广阔空间,因而具有重要的实践和理论意义。因此,ADR应当包括仲裁在内。

二.ADR在我国当前发展的局限性
美国前首席大法官沃伦·伯格说:“我们能够提供一种机制,使争议双方在花钱少、精神压力小、比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果,这就是正义”。因此,诉讼并不是衡量是否能实现正义的唯一标准,只要能在法律范围内有效地解决纠纷,这都是正义的实现。我国当前“诉讼爆炸”的现实危机使纠纷无法得到迅速解决,不仅不利于保护当事人的合法权益,而且也给法院造成了很大的压力,导致社会矛盾加剧。为了协调各方利益,更好的发挥法律的社会功能,节约诉讼资源,增强诉讼效果,利用多种渠道解决基层纠纷,化解矛盾,ADR同样也是一种能够为当事人提供正义的机制。在上海市,委托人民调解的范围将从民事纠纷扩大到轻伤害案件,而且试点地区的工作已经取得调处成功率高、协议履行率高,案件解决成本低、加害人再犯率低的良好效果。[⑨]
西方ADR制度在近几十年的不断发展中吸取了各国丰富的司法经验,其成功实践表明了ADR对解决法律纠纷的普遍适用性。以人民调解制度为主要形式的ADR机制在我国有悠久的历史, 已为国民所熟知, 并积累了丰富的经验,在国际上也被誉为调解民间纠纷的“美好制度”。但是进入90 年代后, 人民调解的作用出现了明显的下降。首先表现在调节组织和调节纠纷的数量下降。1990年全国有调解委员会102 万个, 到1996 年为100116 万个, 到2000年减至9414 万个。1990 年调解的民间纠纷为740192 万件,1996年减至580122 万件, 至2000 年为50311 万件。其次是调解所解决的纠纷与诉讼所解决的纠纷比例下降: 据司法部人士介绍, 调解与诉讼的比例在20 世纪80年代为10∶1 (最高达17∶1) , 至2001 年将至1∶1。[⑩]人民调解在特定的历史时期发挥了重要作用,但是,随着改革的深化、经济的发展、社会的变迁,人民调解已不能适应新形势下解决纠纷的需要,并逐渐暴露其弱点:主持机构或人员素质低,规范和程序过于随意,当事人双方的实力和能力的差别易导致某些不公平的解决结果;民众的纠纷已经突破原有的家长里短模式,新型的纠纷如房产纠纷、知识产权纠纷等,人民调解在新的领域中很难适应,难以发挥作用;新型的纠纷模式更加需要法律专业人士介入,以提高纠纷解决的能力以及纠纷解决的合法性;一些律师对ADR持消极甚至抵制态度,鼓励当事人放弃协商努力,继续诉讼。诸如此类的问题都可能成为阻碍ADR发挥作用的因素。而一旦ADR失败,再次进入诉讼程序,会使纠纷解决的成本在原来的基础上增加,反而给当事人造成了更大的负担。因此,代替性纠纷解决方式也面临着许多质疑和挑战。

三.律师和ADR的相互作用
(一)ADR为律师提供了更广阔的发展空间
随着当代律师在社会经济生活中的地位变得越来越重要, 作用也越来越突出。ADR 的广泛应用, 使得律师的业务范围进一步扩大,这样不仅可以解决现实中许多律师无法在传统的业务中取得优势竞争地位的困境,而且为其朝多方领域拓展业务提供机会;同时,ADR的成功运用有利于律师综合素质和法律地位的提高。
(二)ADR的发展需要律师的参与
1.当事人在发生纠纷而选择解决方式时,需要在诉与非诉等解决方式之间进行反复权衡和比较,考虑何种方式能实现自身利益的最大化。但这些权衡的前提是其熟悉相关法律尤其是程序法律规范,而一般当事人由于不精通或者根本就不了解程序法,因此难以保证其判断和选择的理性与正确。而以诉讼为传统业务的律师,对法律的精通,对诉讼程序的娴熟,使他们面对纠纷有足够的能力运用法律知识进行判断和衡量,能根据法律的规定,对当事人的某种行为进行法律上的预测,从而使律师对于纠纷的评价意见更可能“接近正义”(access to justice)。反之,如果缺乏律师的参与,就难以促进程序法对非诉讼纠纷解决机制潜在功能的有效发挥,更难以实现对于纠纷解决程序选择的理性判断和正确选择。
此外,律师丰富的纠纷解决经验也同样是解决纠纷的必备条件,他能够迅速将法律、习俗、道德、事实等运用职业练就的智慧和审慎巧妙地融合,帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议,对纠纷解决机制作出有利于当事人利益的选择,使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序。正如一位美国学者在《迷失的律师》中所指出:“不管是作为私人利益的代理人,还是作为国家事务的顾问,律师政治家所做工作的一个重要部分,就是为目标的选择提供建议。正如他以及其他所知道的那样,其工作的一个基本方面就是审慎地帮助他的代理人更好地理解他们自己的利益和理想抱负,指导他们在可选择的目标中作出抉择。”[11]
2.律师的参与有利于减轻法院的压力。在律师指导帮助下通过ADR解决纠纷,可以避免因为客观存在的所谓“强势当事人”、“弱势当事人”之间差异而导致的正义缺失。当事人愿意积极履行达成的协议或者合意,从而把大量矛盾纠纷化解在基层,避免使其再次转入诉讼程序,加剧司法资源有限而诉讼量激增的冲突。

四.律师参与ADR所面临的问题
随着ADR的发展,ADR专业知识和经验开始在法律职业中推广。在西方国家的纠纷解决过程中,当事人习惯于借重律师的作用,律师在ADR中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关,因此,各国在推行ADR时,通常也大力鼓励律师参与。[12]尽管我国律师有开展ADR业务的实践形式,但是其发展并不是一帆风顺的,制约律师拓展ADR 业务的原因有很多,主要包括:
(一)社会观念的问题
在当前的社会思潮中,普遍认为在法治现代化的进程中,需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全,而不是传统的、非正式机制的利用和发展;需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识,而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。这样才能保证国家法律和司法的统一和至高无上的权威。这种片面的法治观,把非诉讼方式作为法治的对立物,力图单纯倡导法律至上、大力提倡通过法律和诉讼实现权利,计划以大量增加法院和律师来解决日益增长的纠纷。在诉讼的增加被作为权利意识和法律意识提高的标志之时代,ADR的价值自然而然地会被贬低到微不足道的地位。
(二)律师参与ADR缺乏法律规范
我国《律师法》第25条规定,律师可以接受公民,法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;可以接受当事人的委托,参加调解,仲裁活动。这是我国律师从事ADR实务的法律业务范围的法律依据。但是,仅仅这么一条规定已经远远不能满足ADR的发展需要。律师如何参与ADR,当事人如何聘请律师参与ADR,律师如何收费,都没有规定,现实中做法也参差不齐。其中较为明显的问题是律师参与ADR的收费问题,如果收费太低,将打击律师参与ADR的积极性,如果收费太高,当事人选择ADR的热情也可能降低。在ADR业务中律师所得到的收入低甚至成为律师对ADR业务积极性不高的一个主要原因。律师也无义务向当事人告知ADR程序,法律也并未规定何时使用ADR,除了劳动纠纷中仲裁是诉讼前置程序外,缺乏特定案件必须先使用ADR程序的规定。在利益的驱使下,律师也不太会建议当事人使用ADR,大大降低ADR的使用率。如果律师参与ADR缺乏相应的法律规范,反过来将限制ADR的发展。
(三)我国律师的知识结构单一,整体素质有待提高
ADR 业务领域构成广泛,是一种综合性、专业型和实践性都很强的工作。它不仅需要律师必须具有深厚的法律专业知识, 还要求律师具备其他相关专业知识, 如金融、证券、房地产、知识产权、外语等方面的专业知识,同时还要具有丰富的实践经验。我国的律师队伍虽然逐年在扩大,但在他们之间,真正具有综合性知识的人才很少。因此,相当一部分律师只能在诉讼领域开展业务,很难发掘新型的ADR业务。从另一方面看,律师即使是受过专业训练,但ADR处理纠纷的灵活性决定了律师难以具备解决ADR所需要的一切知识。从实体角度看,ADR使用时未必要遵循既定的实体法,可直接依据社会风俗、习惯等处理纠纷。[13]而这些社会风俗、习惯在法律教科书里是难以学到的,律师如果没有丰富的实践经验,参与ADR过程中就无法运用这些社会风俗、习惯解决当事人之间的纷争。即使当事人在律师的参与下勉强通过ADR解决了纠纷,其结果与当事人的期望也可能相差一大截距离,当事人也会像“秋菊”一样困惑。[14]
(四)部分律师对ADR的冷淡态度
几十年来,我国律师在诉讼活动中发挥了重要的作用,律师在长期的执业活动中自然而然地形成了以“赢得诉讼”作为职业成就标准的习惯。在法治观念的支配下,诉讼制度日益精巧、复杂、繁琐,立法者与司法者在努力充实法律正义内涵的同时却使法律日渐丧失平民化品质,法律与公民的距离越来越大,包括律师在内的专业化法律家阶层形成。因而在诉讼活动中,律师在其与委托人的关系中往往居于主导地位,“一切交给我好了”的律师??委托人关系模式也慢慢形成。[15]然而,ADR纠纷强调当事人的程序主体地位,当事人程序参与的强化削弱了律师的主导地位,降低了律师的职业成就感,所以有一部分律师抵触ADR的使用。另一方面,ADR本来的诉讼标的额相对于诉讼来讲都是较低的,而律师从中得到的收入更低,如果一个律师经常从事ADR业务,他的经济收入是很有风险性的。这样,律师参与ADR的积极性就不高。

五.问题的解决
笔者认为,针对上述问题,首先从律师角度看,律师必须自觉调整职业成就的衡量标准,正确认识其在纠纷解决过程中所扮演的角色,主动从“赢得诉讼”到“解决纠纷”转换。律师还要掌握过硬的专业知识,并善于学习、更新、深化其原有知识,提高自身的综合素质和综合能力,积累社会各方面的实践经验,以灵活运用ADR高效率解决纠纷。
其次,改革高等教育法学教育体制,应当开设相应的课程,以弥补学生知识结构的缺陷;增加ADR课程,对学生进行谈判,调解等方面的专门训练;在律师队伍中培训、选拔调解人、仲裁员;强化律师的继续教育,国家应当设置专门的律师继续教育机构,完善律师继续教育体制,改善律师的知识结构,适应社会经济发展对律师提出的新要求。
再次,应当在立法上确定ADR中律师的法律地位,规范法律服务领域中的ADR,规定律师必须向当事人告知ADR程序,据此促使律师树立新型的职业成就观,并正确认识其在纠纷解决过程中的作用。对律师参与ADR的收费,我国可以借鉴国外的经验,如为鼓励律师在庭外促成当事人和解,德国于1994年6月24日颁布的《费用修正法》规定:律师如能促成当事人达成庭外和解,可在法律规定的全部律师费外再多收取50的“和解费”。1998年10月,英国法律援助委员会下属的诉讼费用与上诉委员会确认,在计算报酬时应该计算作为接受法律援助的当事人之代理人的律师为参加调解而花费的时间,这有力地推动了律师参与ADR。另一方面是规定当事人必须合理考虑使用ADR,甚至把ADR规定为处理特定案件如在法律援助方面的劳资纠纷,赡养纠纷等的前置程序,以间接推动律师参与ADR。规定律师参与 ADR程序不仅可以通过正面激励措施。而且也可以通过负面激励措施,比如,如果当事人能够证明其遭受损失,并且该损失与律师没有向其提供采用ADR方式的建议间存在因果关系,那么当事人可以向律师主张损害赔偿。

【注释】
  作者为华东政法学院诉讼法研究生0502班。 
   
  [①] 林应钦:《律师参与ADR问题研究》,载《中国司法》2004年第11期,第27页 
   
  [②] 转引自廖中洪主编:《民事诉讼改革热点问题研究综述》,中国检察出版社2006年版,第395页 

中华人民共和国政府和保加利亚人民共和国政府关于一九八八年交换货物和付款议定书

中国政府 保加利亚人民共和国政府


中华人民共和国政府和保加利亚人民共和国政府关于一九八八年交换货物和付款议定书


(签订日期1987年12月15日 生效日期1988年1月1日)
  中华人民共和国政府和保加利亚人民共和国政府,为发展两国间的贸易关系,互相协助两国的经济建设,以加强两国间的友好合作,现缔结本议定书,条文如下:

  第一条 中华人民共和国和保加利亚人民共和国间的货物交换都应按照本议定书所附的中华人民共和国一九八八年向保加利亚人民共和国出口货物总表和保加利亚人民共和国一九八八年向中华人民共和国出口货物总表办理。
  上述两个货物总表为本议定书的组成部分。双方应保证完成上述货物总表所列货物的供给。

  第二条 本议定书第一条所规定的货物交换和同货物交换有关的各种事项,都应根据中、保两国对外贸易机构一九五七年一月二十八日签订的并且经过一九六二年三月三十日修改的交货共同条件议定书和一九八八年的合同办理。
  上述合同应在本议定书签字后三个月内签订。

  第三条 本议定书第一条所规定的货物总表,经双方同意,可以变更。双方并同意,本议定书货物总表未列入的商品,也可以根据需要和可能相互交换。

  第四条 依照本议定书所供应的货物价格以瑞士法郎计价。
  根据本议定书所供应的商品,以国际市场价格为基础,按照平等互利原则,由两国对外贸易机构协商确定。

  第五条 依照本议定书所供应货物的价款、垫付运费、保险费、劳务费和双方同意的其他费用的支付和清算,在中国方面由中国银行、在保加利亚方面由保加利亚对外贸易银行,以记帐结汇办法办理。为此目的,双方银行应相互开立计息无费瑞士法郎帐户,称为“一九八八年清算帐户”。该帐户差额超过六百万瑞士法郎时,其超出部分,债务方按年利百分之二支付利息,利息于一九八八年十二月三十一日一次计算后记入“一九八八年清算帐户”。
  任何一方银行在接到付款通知后,不论对方银行帐户内有无存款,应立即照付。关于付款的具体办法,按照两国对外贸易机构的交货共同条件办理。交货共同条件议定书中未规定的详细手续,在中国银行和保加利亚对外贸易银行间的清算协定内规定。
  本议定书有效期满后,上述双方银行对于未履行本议定书在其有效期内所订合同的付款,仍应继续办理。

  第六条 本议定书所规定的货物交换和付款的最后结算日期,为一九八八年十二月三十一日。双方银行至迟须在一九八九年二月底以前将最后结算差额核对一致,并自动转入一九八九年清算帐户,在该年度进出口贸易额内予以平衡。

  第七条 根据本议定书签订的合同,至一九八九年三月一日失效。合同失效前的货款,自一九八九年一月一日起自动转入一九八九年帐户。未履行的合同,如经双方对外贸易机构同意,可以继续交货,作为一九八九年的订货处理。

  第八条 本议定书有效期限自一九八八年一月一日起至一九八八年十二月三十一日终止。
  本议定书于一九八七年十二月十五日在索非亚签订,共两份,每份都用中、保两种文字写成,两种文本具有同等效力。
  注:货物总表略。

  中华人民共和国政府         保加利亚人民共和国政府
   全 权 代 表            全 权 代 表
     王品清              马·马林诺夫
    (签字)               (签字)

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1