高校被诉问题背后的思考（二）
高军
近年来，国内高校频繁地被学生起诉，在这些案件中，刘燕文诉北京大学及田永诉北京科技大学两案较为典型，这两个案件亦吸引了媒体的广泛关注并引起了法学界极大的兴趣，法学界为此进行了深入的探讨。高校被学生提起行政诉讼，除了暴露出目前我国高校在管理中普遍存在着一些突出的问题外，还暴露了我国高等教育方面的法学理论的薄弱及法律、法规的不健全。透过这些具体的案例所暴露的法律问题，给了我们深刻的思考和探讨的余地。
一、在我国高等教育方面，法学理论上尚有一些问题亟待解决。
首先，是对高校的法律性质的定性问题。众所周知，公办高等院校属事业单位，但对于民办高校的法律性质，至今尚无权威统一的解释。目前，民办高等教育在如火如荼地发展，但对民办高等教育方面进行规范的法律、法规却基本上都付阙如。除了《社会力量办学条例》以及民政部、教育部于2001年联合发布的《教育类民办非企业单位登记办法》、教育部于2002年发布的《关于进一步做好民办高等教育机构招生工作的意见》两部从条文到所包含的内容上均十分有限的规范性文件外，民办高等教育基本上处于“无法可依”的状况。
按照《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》的规定，民办高等院校被命名为一个不伦不类的名称——“教育类民办非企业单位”。其产生的程序与公办高等院校完全不一样，而且其注册机构是作为社会团体登记主管部门的民政部门，因此，对民办高校的性质，定性为社会团体较为妥当。那么，接下来的问题是，公办学校与其师生之间的关系有相应的大量的法律、法规来调整，那么民办高校与其师生之间的关系应由什么法律来调整呢？其和老师之间的关系是否应适用《劳动法》或《合同法》？与学生之间的关系是否应适用《合同法》？
其次，在诸问题之中，最难以解决的是：民办高校既然属于教育机构就应负起教书育人的义务，就要对学生进行管理。但是，其制订对学生管理方面的规定的法律依据是什么？是依据《合同法》的规定还是参照对公办高等院校管理进行规范的法律、法规、规章的规定？民办高校有没有权处分学生？其处分学生的法律依据是什么？如果其有权对学生予以“勒令退学”或“开除”处分，是否必须返还学生所交纳的部分或全部学费？……
二、在我国高等教育方面，法律规定的缺位与滞后
在我国高等教育方面，法律规定的缺位最突出地表现在缺乏必要的纠纷解决机制方面。例如在对学校处分学生方面，虽然《普通高等学校学生管理规定》第64条规定了“对学生的处分要适当，处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”但是，直到目前为止，并没有任何法律、法规、规章对受处分的学生如何行使申诉权，包括申诉的机构、申诉的时效以及有关机构答复的期限、对申诉答复不服的，被处分的学生应当如何救济等种种问题并没有作出规定。故刘燕文自96年权利被侵犯时起，三年来一直向北大及国家教委申诉，但从北大得到的答复却总是“无可奉告”或“研究一下”即无下文。
对于受处分的学生能否向法院起诉以请求司法救济的问题，目前法律并无明文规定。对此，司法实践中的做法也不一样。如刘燕文在1997年就曾向法院起诉过，但法院以“尚无法律条文”为由不予受理，99年7月他因受田永诉北京科技大学案胜诉的鼓舞第二次起诉时，海淀区法院才以行政诉讼纠纷立案。
对受处分的学生向法院起诉法院是否立案的问题，司法实践中存在的有的法院决定立案，有的法院决定不予立案的分歧一方面使得国家司法权威受到损害，另一方面，不予立案使得当事人的合法权益根本无法得到救济，违背了现代司法制度设立的宗旨及法治社会中法院应当发挥的功能。该问题的出现，缘于法律条文的缺失以及对学校处分学生的行为的法律性质的不同理解。因为如果将其理解为行政处罚，那么受处分的学校可以通过行政复议或行政诉讼途径来救济，但是问题是高等院校并不是行政机关，并没有行政处罚权。而如果将学生处分学生的行为理解为内部管理的处分行为，那么，被处分的学生不能提起诉讼，不管是民事诉讼，还是行政诉讼。但是，学校对学生的处分严重的可以将学生勒令退学或开除，如此严厉的处分使学生的宪法所赋予的受教育权被剥夺，而且依据《普通高等学校学生管理规定》，对学生的处分须必记入学生档案并不得撤销前科，被处分的学生将背一辈子黑锅，“一日有罪，终身有罪”。因此，在对待学生被处分，尤其是被勒令退学或开除的处分问题上，被处分学生如诉诸司法，虽然目前法律尚无明文规定，但从法理上讲，司法则不应对之保持沉默。
在高等教育方面，法律的滞后与缺位相比显得更为明显和突出。例如，现在我国高考已取消了对考生年龄、婚姻状况的限制，但是在硕士研究生及博士研究生招生中却仍然对考生有年龄的限制，而且对本专科生仍然禁止在校期间结婚等。我国的《教育法》与《高等教育法》分别于1995年与1999年施行，其与时代脱节之处并不多，但由于这两部法律规定得都比较原则、笼统和抽象，在高校管理及司法实践中较少有实用性。但对于与高校管理及与高校学生有着密切关系的《学位条例》、《高等学校学生行为准则》及《普通高等学校学生管理规定》却分别于1981年、1989年、1990年实施，它们之中自实施之日起至今最长的有21年，最短的也有12年。众所周知，在改革开放至今的二十多年里，尤其是近些年，我国高等教育在突飞猛进的发展，这些当初计划经济占主导地位时期由“政府推进型”立法所产生的法规本身就笼统、粗糙，加之近些年社会经济、文化的迅速发展及人们观念的急骤改变，我国高等教育面临着前所未有的新的形势，这些法规在新形势面前已显得“力不从心”。例如《普通高等学校学生管理规定》第63条规定对有品行极为恶劣，道德败坏者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍处分。在高校管理中，对于学生偷食禁果者的处分一般都套用该规定而对其予以勒令退学或开除的处分。但是，对于偷食禁果的学生是否属于“品行极为恶劣，道德败坏者”，在今天安全套自动售货机已堂而皇之设置在一些大学校园内的“新形势下”，是否能继续延用以前的思维值得进一步思考。
可喜的是，有关部门已经注意到教育管理类法律、法规、规章滞后于时代要求的问题并正着手予以解决。日前在南京召开的研究生学籍管理工作会议上，教育部高校学生司综合处一位负责人在会上透露，现行的《研究生学籍管理规定》是1995年颁布的，已落后于高校扩招的新形势，会议决定修改并加以完善，修改后研究生学籍管理规定将有较大的放宽，突出了以人为本思想，适当放宽研究生学籍、在校时间，允许婚后有子女的研究生把孩子带大，再重新回校攻读学位等。
三、田永诉北京科技大学案及刘燕文诉北大案两案一审判决的创新。
田永诉北京科技大学案判决的创新之处在于对该案以行政诉讼纠纷而立案的理由的阐述上。海淀区法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽不具有行政机关资格，但法律赋予它们行使一定的行政管理权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家所赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。笔者读到此处，不禁击节叫好，此段文字是目前我国法官在判决中对法院的功能和对行政诉讼法有关条文所作的最精彩的法理解释！
但是，有人却对法官以上的解释颇有微词并从学理上予以反驳。但是，问题是，如果法院不以行政诉讼案件立案，能以民事诉讼案件立案吗？如果法院不立案，田永被侵犯的合法权利如何才能得到救济？难道要等到有了明确的法律规定后才予以立案吗？而启动制订法律或修改法律的程序是那么容易的吗？如果让田永等下去，等到有关的法律出台后再起诉，到时候法院才予以立案，但最终判决的结果会不会像刘燕文诉北大案那样最终因“超过诉讼时效”而被驳回诉讼请求呢？如果不立案，法院的功能到底是什么呢？对于法院的功能，棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。卢埃林则更进一步指出，解决争端是法院最为重要的职能，在英美法系的一些国家，例如美国的司法实践中，除了所谓的政治问题（如外交、国家安全、战争权力等），几乎所有的纠纷都可以诉诸法院。因此，从定纷止争、解决争端的角度出发，法院不应对田永的司法救济请求置之不理。如果法院对田永的权利被侵犯以如对刘燕文第一次起诉北大时因“没有法律规定”而不予立案，难道田永只能向隅而泣或采取私力救济吗？在这种情况下，法院定纷争止的功能体现在何处呢？人们又为什么需要法院和怎么能信任司法制度呢？值得我们反思的是，正是受田永案法院受理并胜诉的鼓舞，刘燕文才于99年7月第二次向法院起诉并被法院受理。从中我们这难道不能看出司法实践在进步吗？
刘燕文诉北大案一审判决中最为精彩之处在于法官对法律所作的灵巧和智慧的解释。可能是法官也认为校学位评定委员会外行对内行论文进行实质审查的制度的荒谬与不合理，故在对《学位条例》第10条规定的“毕业论文在校学位评定委员会审查时，须经全体成员过半数通过”方授予学位的规定的理解上，法院判决采纳了刘燕文诉讼代理人的意见，即将“经全体成员过半数”理解为“批准的决定应当经过半数的赞成票才能通过，同样，不批准的决定应当过半数的反对票才能通过。”因刘的论文在校学位评定委员会审查时评委中6票赞成，3票弃权，7票反对，不批准的决定并未超过半数，故判决撤销北大作出的不颁发刘燕文学位的决定，责令北大组织学位评定委员会重新对刘的论文进行审查决定是否颁发其学位。从这里，我读到了英美法系国家如霍姆斯、卡多佐、丹宁等大法官们的“金子般的心”！笔者认为，虽然其解释与将“经全体成员过半数通过”理解为“只有超过半数的成员赞成才能授予学位，没有超过的就不授予”的惯常解释截然不同，但审理该案的法官正确地理解并精确地把握了法律的精神。因为法律是死的，只有司法实践之树才是常青的，在对待一些按照“正常的理解”会侵犯到当事人的合法权利的模糊的法律规定的理解问题上，作为以“活的法律”而著称的法官完全可以而且完全有责任对之作出“非正常”的解释，以使个案纠纷的解决符合公平、正义的法律精神。
但是，却有相当一部分人对法官的以上解释表示了不满甚至愤怒，并从“理论上”予以了细致的阐述。但笔者坚持认为，司法实践需要法官的学识和智慧，需要法官的积极开拓与创新，而不能冥顽不化地抱着我们属大陆法系成文法国家，法官只有被动地适用法律的义务，而无创造法律、解释法律的权利的教条不放。至于有人认为了开了法官“自由解释”法律的先河后，由于我国法官的整体素质不高，如果纷纷效仿将出现灾难性的后果，笔者认为这种忧虑是不必要的，因为在我国，法官审理案件并不需要遵循先例，而且一审判决错误还有二审可以纠正。更何况随着司法考试制度的实行与司法改革的深入，我国法官的整体素质正在逐渐的提高。如果总是抱着因为我国法官的整体素质低，因而他们不能也没有能力去创新的看法，实际上是将法官的作用仅仅当成了“自动售货机”或电脑，我们只能说这是对我国法官的一种污辱。
事实上，正如“理论家”们所希望的那样，北大还是上诉了，法院最终作出的判决是最巧妙的中国式的判决——以超过诉讼时效为由驳回起诉。判决根本不涉及任何是非曲折的问题，是非曲折问题永远地留给了法学家们去探讨。一切都结束了，捍卫权威和传统的人们最终如愿以偿了。
笔者始终坚信：任何理论，不管它是如何的先进，如何的美妙，如果一旦论为教条，其结果只能是使人作茧自缚、画地为牢最终使人困入其中而不能自拔。如果没有马伯里诉麦迪逊案判决中首席大法官马歇尔巧妙地解释，美国可能就不会诞生违宪审查制度；如果没有联邦最高法院大法官们对宪法所作的灵活的解释，美国历史上的多次宪法危机可能就无法化解，最终的结果可能要么是危机演化成动乱或革命，要么是美国宪法被一次次地废除或修改。无论是从“理论上”论述田永案和刘燕文案一审判决的“不合法”、“不合理”或法官的“越权”是多么的严密，无论论述者的学术水平有多高，我只能援引北大的一位毕业生余杰在《火与冰》中的一句话：“与真理、自由脱钩的知识形同大便。”话虽俗了点，但道理却确是这样的。
山东省人才市场管理条例
山东省人大常委会
山东省人才市场管理条例
山东省人大常委会
（1997年6月6日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）
第一章 总 则
第一条 为了加强人才市场管理，维护人才和用人单位的合法权益，促进经济建设和社会发展，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的人才市场及其相关的行为和活动。
第三条 本条例所称人才市场是指在国家宏观调控下，运用市场机制，对人才资源进行优化配置，为人才自主择业、单位自主择人和人才中介机构提供中介服务的社会化服务体系。
第四条 人才市场运行应当坚持公开、平等、竞争、择优的原则，实行供需见面，双向选择，人才自主择业，单位自主择人。
第五条 任何单位和个人不得侵害人才和用人单位的合法权益。
第六条 县级以上民政府人事行政部门是本行政区域内人才市场的主管部门，其主要职责是：
（一）贯彻实施人才市场管理法律、法规和政策；
（二）制定人才市场发展规划和管理规定；
（三）培育人才市场，管理和指导人才市场活动；
（四）处理人才流动争议。
第二章 人才中介机构
第七条 人才中介机构是指为用人单位与人才相互选择提供居间介绍或者其他社会化服务的组织。
人才中介机构提供中介服务应当坚持诚实、信用原则。
第八条 设立人才中介机构必须具备下列条件：
（一）具有符合国家有关法律、法规和章程；
（二）具有固定的场所、设施和必需的资金；
（三）具有熟悉人事管理法律、法规和政策，有相应业务知识、技能并经人事行政部门培训取得合格证书的专职管理人员；
（四）能够独立享有民事权利，承担民事责任。
第九条 设立人才中介机构，须向县级以上人事行政部门提出书面申请，经审查符合规定条件的，发给《人才市场中介服务许可证》。
经批准设立的实行企业化管理的人才中介机构，应当到工商行政管理部门办理登记手续。
第十条 外省公司、企业和其他组织在本省设立人才中介机构的，须经省人事行政部门批准，并按照规定办理手续。
境外公司、企业和其他经济组织不得在本省单独投资成立人才中介机构；同本省的公司、企业或者其他经济组织合资、合作成立人才中介机构，应当报省人事行政部门审批，并按照规定办理手续。
第十一条 人才中介机构变更或者撤消，应当按照原审批程序办理变更或者注销登记。
第十二条 人才中介机构从事下列业务：
（一）提供法律、法规和政策咨询；
（二）提供人才供求信息；
（三）办理人才求职登记和人才推荐；
（四）组织人才招聘；
（五）开展人才素质测评；
（六）组织与人才流动有关的各类培训；
（七）法律、法规允许的其他业务。
第十三条 人才中介机构除从事本条例第十二条规定的业务外，受人事行政部门的委托，按照国家有关规定，还可从事流动人员人事档案管理、人事代理、聘用合同鉴证等业务。
第十四条 人才中介机构应当按照批准的业务范围开展活动，健全服务设施，完善服务功能，提高服务质量。
第十五条 人才中介机构的服务项目和收费标准，必须严格按照国家和省有关规定执行。
第十六条 实行人才中介机构年检制度。人才中介机构应当按照规定向人事行政部门提交年度检验报告书。
第三章 人才择业
第十七条 人才择业应当坚持服从国家需要、人尽其才的原则。
鼓励人才到基层和工农业生产第一线工作。
第十八条 下列人员可以通过人才市场进行自主择业：
（一）具有中专以上学历的人员；
（二）应届大中专毕业生、毕业研究生和留学回国人员；
（三）取得专业技术职务任职资格的专业技术人员和管理人员；
（四）具有一定专业知识和技能可以从事专业技术或者管理工作的人员。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第十九条 进入人才市场择业的人才通过双向选择，转移工作单位，实现就业或者业余兼职。
进入人才市场择业的人才应当出示身份证、工作证、学历证书等有效证件。
第二十条 要求流动的人才，须向所在单位提出书面申请。对符合国家有关规定的，所在单位或者主管部门应当在收到申请之日起六十日内办理流动手续。逾期不予办理的，由人事行政部门责令限期办理；拒不办理的，人事行政部门可以直接办理。
任何部门和单位不得刁难、阻挠人才合法流动，不得违反国家和省有关规定收取费用。
第二十一条 担负市（地）级以上重点工程、科技攻关项目的技术或者管理主要责任人员，在工程、项目完成前流动的，须经有关部门和单位同意。
涉及国家秘密的人才流动，须按规定经有关部门同意。
第二十二条 要求流动的人才应当遵守法律、法规和国家有关规定，履行与所在单位签订的合同，不得擅自离职。
已办理流动手续的人才，不得私自带走原单位的技术资料和泄露原单位的商业秘密，不得侵害原单位的合法权益。
第二十三条 任何单位和个人不得侵害流动人才依法享有的养老、失业、医疗等社会保险权益。人才流动后，有关部门应当及时为其办理社会保险金划转手续。
第二十四条 人才业余兼职应当符合国家法律、法规规定并征得所在单位同意，兼职期间不得侵害所在单位的合法权益。
第二十五条 人才应聘从事技术、管理工作的，应当与用人单位签订聘用合同，并通过人事行政部门委托的人才中介机构进行合同鉴证。
第四章 人才招聘
第二十六条 用人单位招聘人才须向同级人事行政部门提出书面申请，并提交下列材料，经审查批准后，方可进行人才招聘：
（一）营业执照副本或者单位资质证明；
（二）拟发布的招聘人才广告文稿；
（三）法律、法规规定的其他材料。
省外单位来本省招聘人才的，还应当提交当地市（地）以上人事行政部门的介绍信；境外经济组织委托中方单位在本省招聘人才的，还应当提交境外经济组织的委托书，经本省市（地）以上人事行政部门批准，方可进行人才招聘。
第二十七条 用人单位可以通过下列方式招聘人才：
（一）委托人才中介机构推荐或者介绍；
（二）通过人才交流会直接招聘；
（三）发布招聘广告；
（四）法律、法规规定的其他方式。
第二十八条 发布人才招聘广告必须符合《中华人民共和国广告法》的规定并持有人事行政部门的批件和核准的广告文稿。
未经核准的人才招聘广告，不得发布。
第二十九条 举办人才交流会，须经同级人事行政部门批准。举办全省性的人才交流会，须经省人事行政部门批准。
人才交流会结束后，人事行政部门应当进行核查。
第三十条 经批准举办人才交流会的单位应当遵守下列规定：
（一）具有举办人才交流会必需的经费、人员、场所等条件；
（二）名称、内容符合主办单位业务范围；
（三）公布招聘人数；
（四）对招聘单位进行资格审查；
（五）制定严密的组织方案和安全保卫措施。
第三十一条 用人单位招聘人才不得以任何名义向应聘者收取费用，不得采取不正当竞争手段，不得聘用与原单位未解除合同或者未办妥离职手续的人员。
第三十二条 用人单位应当及时将招聘结果报人事行政部门备案。
第三十三条 用人单位招聘人才后，应当按照有关规定及时为应聘者办理调动、录（聘）用等人事关系转移手续。
第五章 争议处理
第三十四条 在人才流动过程中发生的争议，当事人可以协商解决；协商不成的，可以向县级以上人事行政部门依法申请调解或者裁决。
第三十五条 人才因流动要求提前解除合同的，由双方协商解决。协商不成的，依照有关法律、法规的规定处理。
第三十六条 因培训费、引进费发生争议，当事人与原单位签订培训费、引进费补偿协议的，按照协议处理；未签订培训费、引进费补偿协议，由原单位出资培训或者出资引进后工作不满五年流动的，原单位可以按出资额每年递减百分之二十的比例向个人收取培训费或者引进费；工作
满五年流动的，原单位不得向个人收取培训费、引进费和其他费用。
第六章 法律责任
第三十七条 违反本条例，未经批准举办人才交流会或者从事其他人才中介活动的，由人事行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第三十八条 违反本条例，扩大人才中介业务范围或者未按规定提交年度检验报告书的，由人事行政部门给予警告，没收违法所得，可以并处二千元以上三万元以下的罚款；情节严重的，吊销《人才市场中介服务许可证》。
第三十九条 违反本条例，借人才流动擅自离职的，由原单位或者主管部门给予行政或者纪律处分；侵害原单位商业秘密、知识产权等合法权益或者造成损失的，按照有关法律、法规的规定予以处理。
第四十条 违反工商登记管理和不按规定发布人才招聘广告的，由工商行政管理部门依法处理。
第四十一条 违反本条例，擅自增加收费项目或者超出规定标准收取服务费的，由物价管理部门依法处理。
第四十二条 违反本条例，侵害用人单位或者应聘人才合法权益造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。
第四十三条 人事行政部门工作人员玩忽职守、滥用取权、徇私舞弊，侵害单位、个人、人才中介机构合法权益的，由人事行政部门或者上级机关按照管理权限给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 实施罚没款处罚应当使用省财政部门统一制发的罚没款收据。罚没款必须全部上缴国库。
第四十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的上一级机关申请复议或者向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第七章 附 则
第四十六条 本条例自公布之日起施行。
1997年6月6日
