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论我国公证诚信制度的构筑/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 12:00:44  浏览:9231   来源:法律资料网
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论我国公证诚信制度的构筑

        冯兴吾  章中峰


内容摘要:公证最大的价值就在于“诚信”二字。本文立足于公     证员执业活动的环节,对我国公证诚信制度的构筑进     行了思考,并就公证法律制度、公证员职业化制度、     质量保证制度、监督检查制度、责任赔偿制度和职业     责任保险制度等方面进行了阐述和分析,力图走进公     证法学研究与公证实践联姻的境地。
关键词:公证 诚信 法律 规范

  诚实信用,以拉丁文表达为Bona Fide,以英文表达为Good Faith,以法文表达为Bonne Foi。直译均为“善意”。而在德文表达为Treu und Glauben,直译为忠诚和相信。最早将这个道德准则上升为法律规范的是《法国民法典》。该法第1134条规定:“契约应当以善意履行。”这个“善意”即指诚实信用。尔后,《德国民法典》明确将诚实信用作为一项强制性规范规定下来,并且从契约合同扩大到一切债的关系中。到《瑞士民法典》第二条规定:“无论何人,行使权利,履行义务,均应依诚实信用为之。”由此,诚实信用原则成为一项十分重要的民法基本原则,被称为私法领域的“帝王条款。”
  诚实、信用是市场经济的基本原则之一,是市场经济的灵魂。社会要进步,经济要发展,就必须要讲诚实、守信用。公证制度作为一项重要的信用保障法律制度,是社会信用体系的重要组成部分,其本质是代表国家对自由经济、民事活动进行适当干预,确保各类经济、民事主体保持诚信,确保各种经济、民事活动真实、合法、公平、公正,避免和减少风险,确保合作、交易安全,并为依法进行各种经济、民事活动和解决各类纠纷提供强有力的法律保障和真实可靠的证据。诚信是公证最大的价值所在,是公证存在和发展的基础,也是公证在社会信用建设中发挥作用的基本前提。
  据《布莱克法律词典》解释,诚实信用即:是或怀有好意;诚实地,公开地,和忠实地;没有欺骗和欺诈。在普通法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态,概言之,即忠实于自己的义务或责任。发挥公证在国家信用体系中的作用,就要求公证员忠实于自己的公证法律服务的责任,首先从加强自身的诚信建设、进一步提高自身信用着手,把公证行业建设成为一个对社会、对群众负责任的行业,一个对社会和群众信得过的行业。
  一、确保公证信用功能作用的发挥,需进一步完善公证法律制度。
  法律是现实经济关系和社会关系的集中反映,也是相对确定的行为规范。在世界许多国家的民事法律、合同法律以及国际组织和国家间的国际条约中,诚实信用已不再是原则的确定,而且已渗入具体法律条文和规范之中。诚实信用的法律权威性在世界范围内得到广泛承认,并且成为人们从事有关经济行为和法律行为的依据。公证立法是诚实信用道德要求确定性的现实需要。
  1、即将出台的《中华人民共和国公证法》和《中华人民共和国民法典》,应当科学地确立强制性公证的范围。
  信用需要制度作保障,为社会信用服务及成为保障体系的公证制度本身,更需要法律的保障。著名法学家、厦门大学法学院博士生导师徐国栋教授指出,我国目前民事实体法律关于公证的条文仅占0.47%,在世界各国比例最低(相对较低的阿尔及利亚民法典,其财产法涉及公证的条文占0.7%)。而在《法国民法典》中则规定了在不动产、公司事务、继承事务、家庭事务等方面必须公证的许多事项。如《法国民法典》第2127条规定:“协议抵押权,仅得在公证人两人或公证人一人和证人二人面前,以公证形式作成的证书始得设定。”有些大陆法系的国家《民法典》也有很多类似规定。
  在公司事务方面,德国、奥地利、丹麦等分别在《股份有限公司法》和《有限责任公司法》等实体法中直接作了应当公证的规定;意大利、荷兰、瑞士等国有关公司的法律规定主要包括在《民法典》或债务法中;日本、韩国、比利时等国则主要通过《商法》或《商事法》对公司的公证事务予以规范。
  关于不动产、收养、继承及其他婚姻家庭事项必须公证的规定一般见诸于民法典,代表国家有德国、法国、日本、瑞士、保加利亚等国。如《瑞士民法典》等267条规定:“收养契约,以公证书为之……。”《法国民法典》第1410条规定:“订立婚姻契约,应由当事人双方同时到场,并有公证人记录之。”
 这些国家通过实体法与公证法互相呼应,共同构成与公证有关的法律体系,规范、指导公证员和当事人的公证行为和经济行为,对建立交易信用制度,保障交易安全,降低交易成本,促进社会经济发展起到了重要作用。 如此分析,借鉴外国公证法或国际惯例,在我国公证立法中对公证处的职能、工作内容、公证程序、公证管理(内部管理、行业管理和行政管理)和社会责任加以确定和制约是十分必要和可行的。我国公证立法也应吸收这些成功经验,把一些涉及到国家、公民个人财产权利的重大事项都规定为必须公证事项。这几年来,部分省、自治区、直辖市相继出台的地方性公证法规中都规定了一些必须公证事项,在实践中各方面反映很好。《安徽省公证条例》第15条就规定了应当公证事项。
  2、应当强化公证效力
  亚里斯多德认为,法律不应该一成不变,“法律必须在某些境况、在某些时候加以变革”,“如果一定以守旧安常为贵,这就未免荒唐了。”德国历史法学派的主要创始人萨维尼说:“法律如同语言一样,总是在运动和发展中。”法国、意大利等国确定的必须公证事项长期存在并发展至今,必然有其存在的合理性。这个合理性就是其灵活性,它能够始终保持与变化的社会相一致。马克思主义要求我们,作为上层建筑的法,就要努力适应经济基础的需要,适应有中国特色社会主义的需要,随着经济基础的不断变化而变化,不断强化公证的效力,也就是与时俱进。
  第一、证据效力。公证书具有法定的证据效力,一旦涉及诉讼,人民法院可以直接作为认定事实的依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“已为有效公证文书所证明的事实”列为当事人无需举证证明的事实之一。本文认为,不仅如此,还应规定公证书具有确定的证据力,任何机构和部门都应当无条件采信公证书。当利害关系人提出异议时,只有在人民法院裁定公证书无效的前提下,才能不予采信。我国台湾《民事诉讼法》也有类似规定,如第355条“凡由公证人就法律行为成立或私权事实之存在,依据其实际体验之内容,依公证人所规定之程式作成立之公证书,推定其为其证据,除有反证外,应认为具有公文书形式上的效力。”
  第二、强制执行效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第218条规定,对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行,而不必经过诉讼程序。我国台湾《修正公证法》第13条规定下列法律行为做成的公证书具有强制执行效力:⑴以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的的;⑵以给付特定的动产为标的的;⑶租用或借用建筑物或其他工作物,定有期限并应于期限届满时交换的;⑷租用或借用工地,约定非耕地或建筑物为目的,而于期限届满时应交还土地的。
  第三、法律要件效力。即法律、法规规定或国际惯例或当事人约定必须办理公证的法律行为若不履行公证程序,则该项法律行为就不能成立,不具备法律效力。公证书系国际交往中各国公认的文书,它不同于一般文书,具有效力上的公示性、公信性以及适用上的普通性、跨越性。公证文书的出具,体现了不应被怀疑的诚信原则,体现在对当事人事实的一种真诚的记录。它的信誉就是公证文书在社会上的公信力,并且其效力遍于全世界。
  二、继续推进公证队伍改革,建设一支政治合格、道德高尚、纪律严明、业务过硬的公证员职业化队伍制度。
  公证员的职业化,即公证员以代表国家行使公证证明权为专门职业,并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。公证员职业化建设,就是要根据公证规定性和公证员职业特定性,采取一系列措施,培养公证员的职业素养,提高公证员队伍的整体素质。
  1、建立科学的公证员职业管理机制。
  一是公证员必须由具有专门职业素养的人担任。只有对公证员的职业操守、专业能力、业务表现、执法形象有特殊的要求,使其具有与所从事的职业相称的法律教育背景、法律信仰、法律意识、法律知识等,才能保证公证功能的实现。根据公证行业的性质和特性,建立一套切实可行的制度和措施,对通过统一司法考试并申请从事公证工作的人员的业务能力、道德品质进行考核,建立和完善相应的实习制度,吸收更多文化素质高、业务能力强、道德品质过硬的新人进入公证队伍。
  二是公证员必须以公证为职业。一方面,公证员以公证为职业,按照宪法、法律等的规定,依据法定的程序,运用特有的技能和手段,以专业化的语言、行为和思维方式,在严格的规则的约束下,承办各类公证业务,切实履行公证员的职责。另一方面,公证员应独立、公正地行使职责,不得从事公证职责范围以外的活动。
  三是对公证员实行专门管理,把公证员作为一支职业化队伍来管理,建立一套保证公证员职业化的制度。本文认为,应建立一套包括统一司法考试、培训、任职、回避、惩戒等的制度体系,培育具有共同职业传统、职业气质、职业意识、职业道德、职业能力、职业风格的公证员职业的共同体,真正提高公证员职业化建设的水平,建设一支高素质的公证员职业化队伍。
  2、加强公证队伍职业道德建设,不断健全和完善公证职业道德规范。
  道德是一种观念和形态的东西,作为意识形态的一个组成部分,它必定还要受到意识形态的其他部分的影响,如哲学、艺术、文化、政治、宗教等,其中,法律化的诚实信用观念对道德形态的诚实信用的影响是一种客观的事实。根据中共中央印发的《公民道德建设实施纲要》和司法部印发的《公证员职业道德基本准则》,公证员必须“明礼诚信”,公证员执业必须公正、正义、理性、不偏不倚,非诚信者、非公道者不允许执业。WTO的最惠国待遇、国民待遇、互惠、透明度、关税减让和取消数量限制等六项基本原则,要求各成员国一致承诺,增加贸易政策透明度、实行非歧视的国民待遇、谋求共同发展,以实现政治的多极化、经济全球一体化、信息的网络化以实现趋势需要的“法律的世界性”、“规则的统一性”。这就要求公证员摒弃狭隘的民族主义和个人主义,根据《中华人民共和国公证暂行条例》、中华人民共和国司法部制定的《公证程序规则》等有关法律、法规的规定,对中外当事人一视同仁地提供高效、优质、便捷的公证法律服务,并不受任何非法行为的干涉,独立办理各类公证事务,促进正常贸易关系的发展,维护中国公证员的良好形象。
  一要忠于事实,忠于法律。宪法是国家的根本大法,规定着当代中国基本的社会经济、政治制度、根本任务,各种基本原则、方针、政策,公民的基本权利和义务,各主要国家机关的组成和职权、职责等,在国家、社会生活中具有最高层次的法律效力。法律是指一切由立法机关制定的规范性文件。一部完善的宪法和一个良性的法律制度体系是现代法治社会的重要标志。公证员作为国家的法律工作者,最大的诚信就是要忠于宪法和法律,树立法律至上的崇高信念。
  孔子说:“民无信不立”,“人而无信,不知其可也”,人不可无信,信作为一种极其重要的优良品德,为人处世所必备。公证员讲究的信,最重要的是事实和法律。公证员要坚持以事实为依据,以法律为准绳,按照真实合法的原则和法定的程序办理公证事务,应当自觉履行保密的法定义务,不得利用知悉的秘密为自己或他人谋利益。公证员在履行职责时,对发现的违法、违规或违反社会公德的行为,应当按照法律规定的权限,积极采取措施予以纠正、制止。
  二要爱岗敬业、规范服务。《中华人民共和国公证暂行条例》第2条规定:“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。”因此,公证员应当珍爱公证事业,努力做到勤勉敬业、恪守职守,为当事人提供优质服务。在履行职责时,公证员应当告知当事人、代理人和参加人的权利和义务,并就权利和义务的真实意思做到明确解释,避免形式上的简单告知。在执行职务时,公证员应当平等、热情地对待当事人、代理人和参加人,并要充分注意到其民族、种族、国籍、宗教信仰、性别、年龄、健康状况、职业的差别,避免言行不慎使对方产生歧义。同时,公证员应当按规定的程序、期限办理公证事务,及时受理、审查、出证,不得因个人原因和其他主观因素拖延推诿。公证员在办理公证时,还应当注重礼仪,做到着装规范、举止文明,维护公证员的职业形象。
  三要加强修养、提高素质。市场经济和法制建设的发展,对公证员的基本素质要求愈来愈高,公证员要适应国际化、专业化、信息化的挑战,就必须与时俱进,勤奋学习,努力钻研,不断提高自身的道德素养和业务素质,保证自己的执业品质和专业技能不断满足正确履行职责的需要,为公证事业的发展开创更广阔的空间。同时,公证员整体素质的提高,不仅仅是业务知识和技能方面,还应注重陶冶情操和职业修养,不得通过非正常程序或在不恰当场合,对其他公证员正在办理的公证事项或处理结果发表意见,也不得在公众场合或新闻媒体上,发表泄私愤、不负责任的有损公证严肃性和权威性的言论。现代伦理学家麦金泰尔教授在《追求美德》一书中提到:“只有那些具有正义德性的人才有可能知道怎样运用法律。”没有人相信一个道德水准低下的公证员作出的公证证明是值得信赖的。因此,公证活动不仅需要法律的规范与支持,还需要道德的大力支持。
  四要清正廉洁、同业互助。公证员不仅对当事人讲诚信,对公证同行也要讲诚信。因此,公证员应当妥善处理个人事务,不得利用公证员的身份和职务为自己、家庭或他人谋取私人利益,也不得接受当事人及其代理人、利害关系人的答谢款待、馈赠财物和其他利益。尊重同行、公平竞争、同助互助、共谋发展是公证员之间保持良好合作关系的应当遵守的共同基本准则,公证员不得在任何场合损害其他同事的威信和名誉;不得利用新闻媒体或其他手段炫耀自己,贬损他人,排斥同行,为自己招揽业务;不得利用与行政机关、社会团体、经济组织的特殊关系进行业务垄断。
  三、建立证据收集、证据核查、审批、责任等制度,完善公证质量保证体系。
  公证员是诚信的大使、操手,在其具体承办公证业务过程中要始终体现诚信。因为,所有这些证明以及证明文件的产生,都应由公证员运用诚信的原则加以解释或指导使用。
  1、规范的证据收集制度。
  证据的收集,是指受理各类公证时当事人应提供的基本证据的范围。由于主客观方面的原因,不同的公证员在承办公证业务时,有可能在要求当事人提供材料方面会有所差别,但其结果都是为了一个共同的目的,即证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。而明确具体的证据收集制度,是公证员取证的依据,约束了工作不负责任、出了差错推脱责任的公证员,是公证质量保证合法的基础环节。这就要求做到原则性与灵活性相结合,拘束性与自由自定性相结合,既要有利于对公证员工作的随意性制约,又有利于调动公证员的积极性。
  2、有效的核查制度。
  当事人提供了证据材料,能否成为办证的依据,还有待于核对、审查。只有经过去伪存真、去粗取精,查对核实,才能作为办证的依据。首先,要逐个审查材料的内容,包括文字的正确性、准确性,重点审查材料与公证事项的联系程度,确定该材料是否必要。如法律行为公证中行为人是否具有相应的民事行为能力,意思表示是否真实,行为的内容和形式是否违反法律、法规、规章或者社会公共利益。最后,要对全部材料进行系统分析,由表及里,由此及彼,审查它们是否相互矛盾、相互统一,剔除与公证事项无关的材料,取得办证所需的主要材料。
  3、规范的审批制度。
  规范的审批主要包括规范的审查范围、规范的审批意见。规范的审批是指要明确审批人必须履行全面审查之责。审批人不仅要审查承办人提供的材料事实是否清楚,证据是否充分,还要根据报送材料确定是否需要补充材料、补充调查;不仅要审查材料内容是否真实合法,证明对象是否真实、合法并符合社会公共利益,还要审查承办人的办证程序是否合法,文书上签字、印鉴是否齐全。
  审批是公证办证程序的重要环节,负责公证业务审批的公证处主任、副主任或公证处主任指派的公证员,如果不负起办证程序的监督责任,公证办证程序就没有内部监督机制。因此,审批人的审批意见要具体明确,使审批不流于形式。审批人对于重大复杂的公证事项,还应当提交公证处处务会讨论,处务会议讨论意见应记录附卷。
  4、严格的公证责任制度。
  一个行业的信用,是靠长期的积淀形成的,预示着其前途和未来。任何时侯,公证事业的发展都不能以牺牲公证质量和行业信誉为代价。要根据公证行业的特点,建立和完善公证质量评判标准和监控制度,加强对公证人员和公证机构的考核和监督,坚决制止和严厉处罚压价竞争、给回扣等不正当竞争行为,严肃查处违法、违纪人员对那些不顾公证职责,不讲公证道德,严重损害公证质量和信誉的公证处和公证人员,要清除出公证队伍,追究其相应的行政责任和民事责任,触犯刑律的,还要追究刑事责任。
  5、职业继续培训制度。
  一要加大在职公证员学历教育的力度。从各方面创造条件,力求所有执业公证员在规定的时间时达到公证员的任职资格。在规定的时间里未达到任职条件的,依照有关规定,调整公证岗位。中国各级司法行政机关正在努力开展现有公证员的学历和专业素质、技能培训,培养一批理论素养高,专业素质精的高层次公证员人才,并努力做到2006年底45岁下的公证员达到法律本科学历;强化公证员在职培训。优化整合各种培训资源,建立健全与公证员相配套的公证员职业培训体系,制定切实可行的计划和方案;全面提高现有执业公证员的文化素质、业务能力和道德修养,制定和落实中、长期及年度公证员继续教育和培训规划、计划,开辟多种渠道,为公证员学历教育创造条件;定期选派优秀公证员到国外学习和培训,培养一批精通法律和外语,能够熟练办理涉外业务和各种复杂疑难业务的公证人才。职业继续培训要坚持理论联系实际的培训方法,着眼于提高公证员解决实际问题的能力,着眼于实现人才的可持续发展,着力更新知识结构,提高综合业务素质和执业能力,还要注重公证员职业气质、职业作风、树立良好的职业形象,以适应公证员职业化的要求,不断提高公证员整体素质。
  6、适当的公示制度
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钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市被征地农民失海渔民培训就业和社会保障工作实施细则》的通知

广西壮族自治区钦州市人民政府办公室


钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市被征地农民失海渔民培训就业和社会保障工作实施细则》的通知

钦政办〔2009〕77号


各县、区人民政府,钦州港经济开发区、三娘湾旅游管理区管委,市直各委、办、局:

经市人民政府同意,现将《钦州市被征地农民失海渔民培训就业和社会保障工作实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。


钦州市人民政府办公室
二〇〇九年四月十七日        





钦州市被征地农民失海渔民

培训就业和社会保障工作实施细则




第一条 根据《广西壮族自治区被征地农民社会保障试行办法》(桂政办发〔2008〕18号)精神,按照《钦州市被征地农民失海渔民培训就业和社会保障试行办法》(钦政办〔2009〕3号,以下简称《试行办法》)规定,制定本实施细则。


第一章 培训就业


第二条 培训报名

被征地农民和失海渔民参加就业培训以村(居)民委员会或集体经济组织为单位,组织辖区被征地农民和失海渔民填写《钦州市被征地农民失海渔民职业培训补贴个人申请表》(见附件1)、《钦州市被征地农民失海渔民职业技能鉴定补贴申请表》(见附件2),上报当地镇人民政府(街道办事处)审核汇总,报各级劳动保障部门所属的公共就业服务机构(人力资源市场)。

劳动保障部门根据报名汇总情况,确定培训时间、地点、专业、培训基地。被征地农民和失海渔民参加培训原则上到就近的培训基地参加培训。

第三条 专业设置

培训内容分择业意识、职业知识、专业技能和社会实践4个模块。培训专业根据市场需求和被征地农民失海渔民的劳动年龄、文化程度、就业愿望等特点,有针对性、实用性地开展各种技能培训。有国家职业资格标准的工种,执行劳动保障部颁发的培训计划和教学大纲,按初级技能要求,为被征地农民和失海渔民提供112个培训工种;没有国家职业资格标准的,由行业、企业根据岗位规范要求设置。

专业设计重点围绕我市大工业、大发展对技能人才的需求,急企业之所急,提供各类技能人才培训服务。

第四条 培训模式

职业技能培训采取灵活多样的形式,侧重就业的针对性。培训模式主要有:

(一)劳动预备制培训。对有就业要求和培训愿望的被征地农民和失海渔民子女中的初高中毕业生,实行3个月以上、12个月以内的预备制培训,使其取得相应的职业资格或者掌握一定的职业技能。采取“普通中学+培训机构”的培训模式,对被征地农民和失海渔民的子女完成义务教育后无法继续升学的,采取直接增加职业技能教育的劳动预备制培训,由普通中学与培训机构合作开办职业技能培训班,使学生享受职业培训补贴政策,取得职业资格证书和毕业证“双证”。

(二)技工学校培训。对被征地农民和失海渔民的子女初中毕业后不能升高中和高中毕业后考不上大学的,可到技工学校学习,享受技工学校学生的同等待遇,毕业后取得技工学校毕业证和职业资格证“双证”。同时,推荐符合条件的被征地农民和失海渔民子女就读我市定点职业技能培训校(院),在读期间按有关政策规定给予助学资金补贴。

(三)劳务输出培训。采取“劳务基地+用工企业”的劳务输出培训模式,由当地劳动保障部门组织被征地农民和失海渔民在当地培训掌握基本技能后,输入到用人单位,由用人单位进行职业资格培训。

(四)技能提升培训。采取“用工企业+培训机构”的技能提升培训模式,对具备培训条件的企业或行业,支持其利用自身的场地设备组织培训。培训机构可以在镇或村委会建立培训点,使被征地农民和失海渔民就近就地参加培训。

另外,对企业招用被征地农民和失海渔民自行组织的岗前培训,企业在培训前应向劳动保障部门提出申请,经审核批准并签订培训协议后,按培训合格人数,可申请培训补贴。经劳动保障、财政部门核准,对符合职业培训补贴条件的,给予职业培训补贴。

第五条 培训证书

按照以技能培训为主,以获得国家职业资格证书为原则就近开展培训工作。对培训合格者,颁发《职业技能培训结业证书》或《创业培训合格证书》,对参加技能鉴定考核合格者,核发相应《职业资格证书》或专项能力证书。对为被征地农民和失海渔民提供免费职业培训的定点职业培训机构,按照自治区财政厅、劳动保障厅《关于印发广西壮族自治区有关就业再就业若干配套实施办法的通知》(桂财社〔2006〕98号)的规定给予职业培训补贴。

第六条 培训经费

被征地农民和失海渔民的职业技能培训(鉴定)补贴、免费就业服务所需资金从就业再就业资金或从土地出让收入、海域使用金中安排。

第七条 就业服务

(一)将被征地农民和失海渔民纳入城镇就业体系,享受积极就业扶持政策

1. 将被征地农民和失海渔民纳入城镇就业体系。按照有关规定可享受职业培训补贴、职业介绍补贴、社会保险补贴、职业技能鉴定补贴、公益性岗位补贴、小额担保贷款和有关税费减免等各项就业扶持政策。

2. 开发公益性岗位安置被征地农民和失海渔民就业。各级政府要加大公益性岗位开发力度,通过公益性岗位安置大龄就业困难的被征地农民和失海渔民就业,并可按规定享受公益性岗位补贴。

3. 鼓励引导各类企事业单位、社区吸纳被征地农民和失海渔民就业。各类企业当年凡新招用被征地农民和失海渔民就业困难人员就业,并与其签订一年以上劳动合同,缴纳社会保险费的,在相应期限内给予基本养老保险、基本医疗保险和失业保险补贴。

4. 加大劳务输出力度转移被征地农民和失海渔民就业。各级公共就业服务机构要加大对被征地农民和失海渔民转移就业的工作力度,有组织地向外输出被征地农民和失海渔民,支持其进城、跨地区就业,引导和鼓励他们通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样的形式实现就业。

(二)为被征地农民和失海渔民免费提供公共就业服务

1. 将被征地农民和失海渔民纳入公共就业服务体系。各级劳动保障部门所属的公共职业介绍机构要为被征地农民和失海渔民提供免费的职业培训、就业政策咨询、用工信息、职业指导和职业介绍等周到、便捷的服务。要有针对性地及时提供培训就业信息,定期召开专场招聘会,增加被征地农民和失海渔民的就业机会,帮助他们尽快实现就业。

2. 为被征地农民和失海渔民开展“一站式”、“三送”就业服务。县级以上劳动保障部门要成立“被征地农民和失海渔民培训就业服务中心”,为被征地农民和失海渔民提供“一站式”的就业服务。街道、社区公共就业服务机构要设立被征地农民和失海渔民专门服务窗口。公共就业服务机构要开展“三送”服务:一是送政策到家。将对被征地农民和失海渔民的扶持政策,送到每个被征地农民和失海渔民的家庭。二是送培训到户。对在劳动年龄内、有培训愿望的被征地农民和失海渔民,要将培训的机构、地点、职业(工种)、补贴标准等信息送到被征地农民和失海渔民家中。三是送岗位到人。收集一些适合被征地农民和失海渔民的岗位,送到急需就业的被征地农民和失海渔民困难户手中,使他们尽快走上就业岗位。

3. 对为被征地农民和失海渔民提供免费职业介绍的职业介绍机构,按照桂财社〔2006〕98号文件的规定给予职业介绍补贴。

4. 强化用工管理,切实做好维权工作。各级劳动保障部门要针对在劳动合同签订、工资支付、社会保险参保以及维护被征地农民和失海渔民合法权益等方面存在的问题,进一步加大执法力度,切实维护其合法权益,促进被征地农民和失海渔民实现稳定就业。


第二章 养老保障


第八条 参保登记

(一)被征地农民和失海渔民参加养老保险的,以村(居)民委员会或集体经济组织为单位,称“参保单位”,被征地农民和失海渔民个人参加社会保障的,称“参保人”。

(二)参加养老保险的参保人分为两类。一是男满16周岁未满60周岁、女满16周岁未满55周岁的,列为参保人员;二是男满60周岁以上(含60岁)、女满55周岁以上(含55岁)的,列为养老人员。

(三)参保单位到所在地的社会保险经办机构领取《钦州市被征地农民参加基本养老保险个人申请表》(见附件3,以下简称《申请表》)一式三份,参保人、参保单位、社会保险经办机构各一份;《钦州市被征地农民参加基本养老保险情况公示表》(见附件4,以下简称《公示表》)一式五份,参保单位、镇人民政府(街道办事处)、国土资源、财政、社会保险经办机构各一份;《参保单位登记表》(见附件5,以下简称《登记表》)一式两份,参保单位、社会保险部门各一份。

参保单位统一组织参保人填写《申请表》,并负责填写《公示表》和《登记表》。

(四)《公示表》的内容须经所在村(居)民会议或者三分之二以上村(居)民代表同意后进行公示,并进行审查,公示期限不少于7日。

(五)参保单位将已公示的《公示表》送所在镇人民政府(街道办事处)审核,报同级国土资源行政管理部门核准确认后,携带《公示表》、《申报表》、《登记表》及参保人的居民身份证等材料到社会保险经办机构办理参保登记等相关手续。经办机构根据填报的材料,核定基本养老保障积累金起始年度、缴费基数和缴费金额,建立《钦州市被征地农民失海渔民参保人员花名册》一式二份(以下简称《花名册》,见附件6),完善好台账。《公示表》、《花名册》报财政部门备案。

(六)社会保险经办机构根据《公示表》、《申请表》商国土资源、财政部门制定被征地农民社会保障方案。

第九条 缴费方式

(一)个人和村集体已经得到土地补偿费、安置补助费的,由村集体统一将个人、村集体负担部分的缴费金额收齐后,一次性缴纳到经办机构指定专户。

(二)个人和村集体尚未得到土地补偿费、安置补助费的。在征地基准日后3个月以内,村集体收到国土资源管理部门给予的征地补偿时,应一次性从征地补偿费中将个人、村集体负担部分的缴费金额直接缴付到经办机构指定专户。

(三)参保时,女年满55周岁、男年满60周岁及以上人员,应一次性缴足养老保障费用;年满16周岁,女未满55周岁、男未满60周岁的人员,原则上应一次性缴足养老保障费用,对无能力一次性缴足的困难人员,经个人提出申请,与社保经办机构签订缓交协议,可分次缴纳,但首次缴费不得低于应缴总额的60%。其后可根据各自的缴费能力,分次补缴或在申领养老保险待遇时一次缴清,补缴时并加收同期存款利息。

第十条 资金的筹集与管理

(一)按照个人自愿、村集体参与、政府补助的原则,建立被征地农民和失海渔民基本养老保障金积累机制,即原则上对符合条件、有能力的被征地农民和失海渔民一次性建立被征地农民和失海渔民基本养老保障积累金,期限为15年(以下称“积累年限”)。

(二)缴费标准:以上年全区城镇单位在岗职工平均工资的60%为基数,缴费比例为20%,缴纳合计积累年限15年的基本养老保险费。

(三)被征地农民和失海渔民基本养老保障积累金筹集由个人、村集体、财政共同承担,个人和村集体分担比例为60%、财政承担40%。其中个人和集体的分担比例原则上个人30%、村集体30%,具体由双方根据实际情况协商解决。

(四)参保人的年龄认定按征地、用海基准日期办理。征地、用海基准日是指政府批准征地、用海的日期。基准日起半年之内原则上建立养老保障关系,在规定的时限内不建立的,则不能享受政府补助。

第十一条 经办机构依据被征地农民和失海渔民基本养老保障积累金收入户的实际到账金额,为参保人员打印发放缴费记录卡(证)。

第十二条 基本养老保障金待遇

(一)缴纳基本养老保障积累金的被征地农民和失海渔民达到领取基本养老保障金的条件为:1. 女年满55周岁、男年满60周岁及以上;2. 个人积累账户必须足额缴纳。

(二)缴纳一次性基本养老保障积累金的被征地农民和失海渔民达到申领基本养老保障金年龄的,由个人提出申请,报经办机构核准后,方可按月领取基本养老保障金。

基本养老保障金由基础养老保障金和个人积累账户养老保障金两部分组成,其中:

1. 基础养老保障金=〔(参保人员领取待遇时全区上年度城镇单位在岗职工月平均工资+本人初次缴费时指数化平均缴费工资)÷2〕×积累年限×1%;

2. 个人积累账户养老保障金=(个人积累账户累计)÷本人申领养老保障年龄相对应的计发月数。

具体计发办法参照《广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(桂政发〔2006〕54号)、《广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于贯彻广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定有关问题的通知》(桂劳社发〔2007〕8号)等文件的有关规定执行。

第十三条 被征地农民和失海渔民领取的基本养老保障金30%从社会统筹积累金中支付,70%从个人积累账户积累金中支付,个人积累账户积累金不足以支付时,再从社会统筹积累金中支付。

第十四条 个人积累账户未足额缴纳或个人积累账户足额缴纳但未达申领条件中途申请退保的,将个人和村集体所缴纳的积累金本息一次性支付给本人,同时终止养老保障关系。

第十五条 被征地农民和失海渔民未达到领取基本养老保障金年龄前死亡的,经经办机构核准后,由其指定的受益人或法定继承人一次性领取个人和村集体所缴纳的积累金本息,同时终止基本养老保障关系。

被征地农民和失海渔民在按月领取基本养老保障金后死亡的,经经办机构核准后,其未领取完的基本养老保障积累金中个人积累账户的余额一次性支付给其指定的受益人或法定继承人;同时领取一次性丧葬补助金,标准为被征地农民和失海渔民死亡时按月领取的基本养老保障金的12倍,同时终止基本养老保障关系。

第十六条 被征地农民和失海渔民服刑或劳动教养期间达到享受基本养老保障待遇条件的,暂缓办理领取基本养老保障金手续,待服刑期满后再补办手续,享受基本养老保障待遇,按月领取基本养老保障金。服刑期间的基本养老保障金不予补发。

第十七条 享受养老保障待遇人员被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的,服刑或劳动教养期间停发基本养老保障金且不参加基本养老保障待遇调整;服刑或劳动教养期满后可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老保障金,并参加以后的基本养老保障待遇调整。在服刑或劳动教养期间死亡的,其个人积累账户余额可以继承,不享受其他待遇。被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行期间的,发给基本养老保障金,但不参与基本养老保障待遇的调整。因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间,其基本养老保障金暂停发放;如果法院判其无罪,被通缉或羁押期间的基本养老保障金予以补发。

第十八条 根据城镇单位在岗职工平均工资的增长率和企业退休人员基本养老金的增长情况,适时调整被征地农民和失海渔民基本养老保障金水平。具体调整方案,由市劳动保障、财政部门共同拟定,报市人民政府批准实施。

第十九条 养老保障关系的转移和接续

(一)已参加被征地农民和失海渔民基本养老保障的人员,其户籍迁出统筹地的,一律不转移养老保障关系,达到申领养老待遇条件后在原统筹地领取基本养老保障金。

(二)被征地农民和失海渔民在缴纳基本养老保障积累金后,未达到领取基本养老保障金年龄,在城镇就业且又参加了城镇职工基本养老保险的,当其达到法定退休年龄或申领基本养老待遇年龄时,按以下方式办理基本养老待遇计发:

1. 被征地农民和失海渔民参加城镇职工基本养老保险实际缴费累计不足15年的,其按月享受的养老待遇执行被征地农民和失海渔民的基本养老保障金申领条件和计发办法,同时按照城镇职工基本养老保险管理办法终止其城镇职工基本养老保险关系。

2. 被征地农民和失海渔民参加城镇职工基本养老保险实际缴费累计15年以上(含15年)的,其按月享受的养老待遇执行城镇职工基本养老保险金申领条件和计发办法。并将被征地农民和失海渔民基本养老保障积累金中的个人积累账户并入城镇职工基本养老保险金计发。

3. 被征地农民和失海渔民计发养老待遇的累计缴费年限,按如下方式计算:

(1)距本人一次性建立基本养老保障积累金时间15年(积累年限)以内的,其参加城镇职工基本养老保险的缴费年限不能与积累年限重复计算,不作为计发养老待遇的缴费年限;

(2)超过本人一次性建立基本养老保障积累金时间15年(积累年限)以上的,其参加城镇职工基本养老保险的缴费年限可以与积累年限合并计算为累计缴费年限。

第二十条 按城镇职工基本养老保险计发办法计发养老待遇的被征地农民和失海渔民,其今后的各项养老保险待遇政策执行城镇职工基本养老保险政策。


第三章 养老保障的服务


第二十一条 各级社会保险经办机构负责对属地的被征地农民和失海渔民参加养老保障的申报登记、保费征缴、待遇审核和支付、个人账户的建立和管理。

第二十二条 参保人员可通过经办机构提供的查询方式,查询参保政策、参保缴费、个人积累账户、养老保障待遇等信息。

第二十三条 缴费记录卡(证)由参保人员个人保管,作为记载和查询参保缴费、个人积累账户转移结算、待遇核定、待遇调整等信息的凭证。

第二十四条 享受基本养老保障待遇的人员,由经办机构负责建立基本信息库实行社会化发放,每年九月到所辖乡镇、街道劳动保障事务所、社区进行生存资格认证。待条件成熟后,逐步实现社会化管理服务。


第四章 医疗保险


第二十五条 被征地农民和失海渔民可根据自己的实际选择参加新型农村合作医疗或城镇居民基本医疗保险。被征地农民和失海渔民参加新型农村合作医疗的,按钦政办〔2007〕145号文件规定办理;参加城镇居民基本医疗保险的,按钦政办〔2008〕37号文件规定办理;被用人单位录用的,随同单位参加城镇职工基本医疗保险。


第五章 最低生活保障


第二十六条 各县区人民政府(管委)要按照“重点突出、补助合理、体现差别、量力而行”的原则,扩大低保范围,把符合享受城市低保条件的被征地农民和失海渔民纳入城市低保范围,城市最低生活保障标准按照《钦州市人民政府办公室关于加强城市居民最低生活保障工作的通知》(钦政办〔2008〕168号)执行。

(一)办理被征地农民和失海渔民低保申请与受理,按照《钦州市〈城市居民最低生活保障条例〉实施细则》(钦政发〔2006〕3号)第五章第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定的程序办理。

(二)审核被征地农民和失海渔民申报家庭收入时,按照《钦州市〈城市居民最低生活保障条例〉实施细则》(钦政发〔2006〕3号)第四章十九条规定计算审核。

(三)被征地农民和失海渔民由当地县区人民政府收回土地承包证,须在当地政府统一规划范围内居住,并经房产部门明确居住的房产权属。


第六章 附 则


第二十七条 本实施细则有关培训就业、养老保障、医疗保险的条款由市劳动保障局负责解释,最低生活保障的条款由市民政局负责解释。

第二十八条 本实施细则自发布之日起施行。


附件:1. 钦州市被征地农民失海渔民职业培训补贴个人申请表

2. 钦州市被征地农民失海渔民职业技能鉴定补贴申请表

3. 钦州市被征地农民参加基本养老保险个人申请表

4. 钦州市被征地农民参加基本养老保险情况公示表

5. 参保单位登记表

6. 钦州市被征地农民失海渔民参保人员花名册


冯晓青 中国政法大学 教授


关键词: 著作权法 著作权限制 价值构造 利益平衡
内容提要: 著作权限制可以理解为著作权人享有之专有权利的例外。著作权限制具有充分的正当性: 从法理学视野看,它是基于公平正义和权利义务一致的考虑; 从著作权法价值构造视野看,是基于实现著作权立法宗旨的考虑; 从经济学视野看,则是基于交易成本与市场失败的考虑。从著作权制度的价值构造看,在著作权法中存在权利保护和权利限制的内在协调机制。著作权限制是实现著作权人利益与公共利益平衡的基本制度安排,成为均衡著作权人利益和社会公众利益的砝码。


国外学者指出: 著作权法赋予作者以独占权,旨在鼓励作者创作,并加以流传散布; 另一方面,限制著作权,以使社会大众适当地接触、使用前人的著作,加值开发,提升学习、创作水平。[1]这一观点体现了著作权法通过建构权利保护与权利限制的机制来实现著作权人利益与公共利益的平衡。以下将从著作权限制的正当性入手探讨这一问题。
一、著作权限制的正当性
著作权限制是指在一定的情况下,他人对著作权作品的利用可以不受著作权人专有权利的制约,既可能是不需要取得其授权和支付费用,也可能是虽然需要支付费用,但不需要取得其授权等形式。著作权限制可以理解为著作权人享有之专有权利的例外。如郑成思教授指出: “知识产权限制是指有的行为本应属于侵犯知识产权人权利的行为,但由于法律把这部分行为作为侵权的例外,从而不再属于侵权。在有些国家的法律中,把权利限制称为专有权所控制的行为之例外”。[2]
著作权限制可以从不同的角度加以分类。例如,德国著作权专家雷炳德将其分为因个人使用目的方面的限制、为文化经济而进行的限制以及为公共利益而进行的限制。胡根霍尔茨针对数字环境下著作权保护,将其分为促进基本自由的限制、公共利益限制和市场失灵限制等三种类型。从立法模式来看,则有封闭式立法模式和开放式立法模式之分。前者限于在规定的范围内解释,不能进行扩张解释和类推。在大陆法系国家,这一模式规定的权利限制与例外有详细的适用条件; 后者则仅规定总的条款用以判断使用作品的行为的合法性,至于具体的行为是否符合权利限制的条件则需要个案分析,如为个人使用而制作复制品是否属于可以豁免的行为需要经过合理使用标准的测试。[3]
著作权限制的正当性可以从以下不同角度加以认识。
1. 法理学视野: 基于公平正义和权利义务一致的考虑著作权限制典型地体现了公平正义价值。从利益的角度考察,可以将著作权限制视为作品权益在著作权人和作为一般公众的广大使用者之间的分配和调整。从分配正义和公平、正义价值观看,著作权限制体现了作者创作的作品在作者和其他著作权人与作品使用者、传播者之间进行的利益分配和协调,体现了著作权法所追求的分配正义,实质上也反映了法律的公平、正义价值观。特别是作者的创作离不开他人的素材、离不开全人类长期的知识积累,巨大的社会资源是其从事知识创造的源泉。作品本身具有很强的社会属性,它既是个人智力劳动成果,也包含了对同代人和先辈智力成果的吸收,打上了社会产品的烙印。基于此,著作权人不能对其作品的利用和传播进行绝对的控制,在一定的情况下应当允许社会公众利用其作品。换而言之,著作权法对其著作权保护不应是绝对的,而应考虑社会公众从其作品中获得必要的利益,如增进知识和学问、获取思想与信息。我国台湾地区学者施义高指出: “版权能与客观形态的不断发展———乃社会共同努力的结果,初非著作权人努力所及,诸如著作之播送权,设无广播器等电子设备之发明,著作人可得有著作播送权? 又如,设无摄影机之精良,著作人安得有摄影版权? 设无印刷之长足发展,则文学著作之重制权将微不足道。然则,电子设备、摄影机、印刷发展均非著作权人个人力量所及,是则版权能之扩展,按情理亦不应当由著作权人永久而无限制独占,其理至明。”[4]从权利与义务一致的角度看,著作权人在对其作品享有著作权的同时,也需要履行一定的社会义务。这种社会义务主要体现为在一定的情况下社会公众可以自由利用其作品。
著作权的限制则体现了著作权法对作品使用者法定利益的保障,是因作品而产生的一部分利益分配给使用者的机制。如在 Sony Corp. of America v. Universal City Studios,Inc. 案中,法院认为限制授予( 著作权) 作为实现公共目标的重要的手段,旨在促进作者和发明者的创造性活动,并在有限的专有权届满后,允许公众接近他们的智慧产品。之所以需要将作品的一部分利益分配给使用者,是因为需要满足著作权法的公平价值目标: 正如前面指出的,作品的创作具有继承性和社会性,任何优秀作品的产生是建立在吸收和借鉴人类文化遗产的基础之上的。在这个意义上看,作品的诞生不仅是作者智力创造劳动的结晶,也是人类共同文化遗产和社会的共同财富,它不能由作者等著作权人完全独占,而应当保障作品由社会公众适当地接近。因此,“知识财产只是在一定条件下、一定范围内才作为独占权利为个人所有,受到法律限制的利益则是整个社会的公共财富”。[5]
另外,任
何一种法律制度的运行是有成本的,著作权法亦不例外。著
作权保护在给社会带来一定利益的同时,也施加了社会的必
要成本。从维护著作权人个人利益与社会利益之间均衡的
角度来说,授予著作权人的专有权也应当受到限制,它不应
妨碍到社会所需要的对作品传播和利用而产生利益的
实现。
[6]
2. 著作权法价值构造视野: 基于实现著作权立法宗旨的考虑
从著作权法之基本宗旨考虑,确保公众参与文化生活,分享思想、知识和信息,增进公共利益是著作权限制的重要理由。著作权法本身具有实现社会目的功能,这在著作权限制中表现更为明显。如德国联邦宪法法院曾经解释德国《著作权法》第 52 条: ……在合理范围内所有权人必须容忍那些维护和促进社会共同生活所必要的限制。[7]
著作权法需要保障公众分享负载作品的思想、知识和信息,方便公众接近作品,以此才能广泛地参与文化生活,提升自身文化素质,从而促进精神文明和物质文明建设,推动国家文化科学事业的发展。事实上,上述目标甚至可以从确保文化教育方面的基本人权的角度加以认识: 分享思想、知识和信息,方便地接近作品,是落实公民文化教育权这一基本人权的必要保障。
《世界人权宣言》第 27 条规定: 人人有权自由地参加社会的文化生活,享受艺术并分享科学技术进步及其产生的福利; 人人对其所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神和物质利益有享受保护的权利。从《世界人权宣言》的规定看,知识产权被赋予了人权的禀性———知识创造者对其创造性劳动成果享有受保护的专有权利,社会公众为了其自身发展也享有分享他人的创造性智力劳动成果的权利,这两项权利都是国际社会所确认与保障的基本人权。还如,《美洲人类权利和义务宣言》赋予知识产权以人权属性。英国知识产权委员会的《整合知识产权与发展政策》也引用《世界人权宣言》指出: 人权宣言存在一个广义的界定,承认“保护作者的任何由科学、文学和艺术产品带来的道德和物质利益的权利”受到“共享科学技术进步及其利益……的权利”的制约与平衡。该报告进一步认为,“以作家、艺术家和其他创作者的独占权为一方,以广泛传播知识的社会目标为另一方,作为两者平衡的一部分,国际著作权规则允许各国对防止非作者使用和在特别规定的情况下的复制设置限制”。报告显然揭示了知识产权保护与知识共享、知识传播之间的均衡关系。
包括著作权在内的知识产权甚至被视为人权的范畴,是实现公民基本人权的重要手段。可以认为,著作权的人权意义,既包含了对作品这一知识财产的专有性质的保护,也包含了社会公众对作品的合理分享与利用。著作权为国际人权公约所接受,与其有助于实现“参加社会文化生活的权利”、“社会文化自由和科学进步”等人权具有内在的联系。换言之,著作权保护是激励知识创造和促进科学文化发展、知识分享的基本前提。从著作权的人权属性看,著作权法需要解决好著作权人利益与使用者、传播者之间的关系,兼顾各方的利益以实现知识财产的合理分享。[8]由于著作权是一种控制和限制作品自由利用的法律机制,为了保障上述公民基本的文化教育权等基本人权的实现,需要对其施加必要
限制。
著作权保护显然不是仅仅考虑为著作权人谋福利,而是必须考虑社会公众的利益,特别是社会公共利益。这就需要设计著作权的权利限制制度。正如有学者指出的,在制度构成上,权利的限制制度是公共利益在版权法上的直接体现。权利限制制度构建了以公共利益为目标的利益平衡机制,两者的结合构成了完整的权利制度体系。[9]确实,公共利益也是实现著作权法价值目标的重要内容。著作权限制体现出的公共利益主要有以下几个方面: 其一是从尊重基本自由尤其是言论自由、出版自由和信息获取权来解释,这种限制通常有引用权、滑稽模仿权、漫画权、报刊摘编权、模仿权等例外; 其二是与公众利益相吻合,这种限制适用于图书馆、档案馆等公共机构和学校等教育机构,旨在满足社会对作品的自由使用; 其三是应对市场失败的一些例外,如私人性质的复制。[10]在私人复制情况下,由于其具有非商业性,在传统的复制条件下对著作权人利益损害不大。允许这种为个人目的而自由使用他人作品的形式,有利于增进社会利益。
3. 经济学视野: 基于交易成本与市场失败的考虑
著作权保护的经济理性是,文学、艺术和科学作品是商品,这些商品创造了市场失败、外部性和适当性等问题。从法律经济学分析方面看,由于著作权法的目标是为对于公众具有价值的作品的创作提供激励,著作权法应该保护这种作品中对社会最有价值的部分。[11]
著作权法的经济逻辑表明,
除了关注成本和利益的问题外,也与市场效率具有密切联系,并且更加需要考量市场效率。在著作权法的制度设计中,用市场的经济回报来激励对新作品的创作和传播的机制是非常重要的特点。在这种机制中,著作权法允许并鼓励作者对其作品的商业化,而作者从作品商业化中获得潜在或现实的利润则是刺激作者创作作品经济上的重要动因。从作为“理性经济人”的角度看,作者只有在从作品中获得利益大于创作的各种成本时才有动力从事创作活动。换言之,当创作的成本高于个人获得的利益时,新作品的创作就会受到严重影响。著作权法建立类似于解决外部性问题的垄断控制形式,为作品的创作及向社会公开提供了经济上的动力。这种作为对进一步的智力创造的激励,也可以看成是著作权保护的利益,看成是著作权保护所要实现的直接目标。
从经济学的角度看,著作权限制是实现知识资源优化配置、实现最佳经济效益的保障。在经济学上,作品是具有非独占性和非排他性的公共产品,这一特性决定了他人使用不用支付作品创作的成本而免费地获取与使用,在不受限制的情况下会导致大量搭便车行为出现,从而减损作者的创作动机,使社会知识资源总量造成损失。同时,由于著作权表现为限制、禁止他人未经许可利用和传播著作权人之作品,赋予独占性的著作权也会使公众接近、使用和传播知识、信息受到阻碍,这样将降低知识资源的利用价值,并最终影响著作权人的经济效益,因为著作权人之著作财产权实现很大程度建立在对其作品的传播和利用上,其自身受到多方面条件限制难以践行。这样,作为制度设计和安排,著作权立法需要找到一种既能激励作者创作和作品传播,又能保障负载作品的思想、知识和信息的自由传播与利用的法律机制。对于著作权以适当限制,则可以实现上述两方面目标。著作权限制反映了在一定情况下著作权人对其专有权利的必要让度,节省了交易成本,使著作权作品更加有效率地发挥其价值功用。而且,作品作为著作权的客体具有公共产品的属性,该公共产品属性也是著作权保护之公共利益的源泉。正如有学者指出: 如允许自由接触、散布、复制,以现代科技为传播媒介,可以促使信息广为传播与扩散,共享人类文化资产。但这样会损害作者的创作诱因,难以达到以财产权创造资源有效利用的诱因。这样,如何避免著作权之授予与社会大众接触,利用著作权产生外部效用,并降低其交易成本,即著作权设置于限制之经济合理性。[12]
二、著作权限制是实现著作权人利益与公共利益平衡的基本制度安排
从著作权制度的价值构造看,在著作权法中存在权利保护和权利限制的内在协调机制。权利限制的前提是权利的充分保护,这是因为确保公众能够获得作品的前提是存在大量的为社会公众需要的作品,这就需要通过激励作者创作来实现,而在著作权法中激励作者创作的重要机制则是对作者作品予以充分保护。在著作权法中著作权保护与权利限制因而是并行不悖的。没有权利限制,著作权法确保公众接近作品的目的将无从实现。权利限制成为实现对创作者的激励与公众接近之间平衡的机制。[13]正如有学者所指出的:“大多数版权立法拟订时都考虑在创作者对其作品享有的独占权与不受作者专有权限制而能自由获取这些作品的社会需要之间建立一种平衡。就版权法律而言,关键是要尊重各方利益的‘平衡’。只有法律赋予作者对其创作享有独占权时,‘利益平衡’才能实现。法律赋予作者对其创作享有独占权一般都附有例外和限制。”[14]
从协调个人利益与公共利益的角度看,著作权限制是平衡著作权人利益与公共利益的基本制度安排。德国学者哈特·穆特·毛雷尔指出: “公共利益和个人利益有时相互一致,有时相互冲突”。[15]著作权限制反映了著作权法对公共利益的重视和保障。在著作权法中,促进知识与信息的传播、交流与共享,并体现人类知识文化资产,而满足这一公共利益的手段及信息自由,而其实质内涵即信息自由接触、利用、传播、散布与流通。[16]
著作权限制是维护著作权人利益与公共利益平衡的制度设计。甚至在整个知识产权法领域,权利限制也是维系知识产权人利益与公共利益平衡价值构造的基本内核。正如有学者指出: 对于知识产权的限制并不是随心所欲的立法冲动,而是构建在一个合理的基础之上,这个基础就是围绕知识产权的各种利益平衡。且利益平衡反映在知识产权制度上的一个表现,就是既要充分尊重权利人的知识产权,赋予权利人丰富多彩的内容,并提供坚强有力的法律保障,又出于公共利益的目的对知识产权给予必要的限制。[17]
在知识产权理论中,国外学者提出了一种所谓“权利弱化与利益分享理论”,即传统的知识产权法应被改造为知识产权人的利益与知识产品使用者之间的利益分配权。为实现这一新的权利构造模式,需要弱化知识产权人禁止实施权的功能,以便于知识产权人以外的人能更有效地利用智慧创造物,然后通过利益分享的形式使知识产权人的利益、知识产品使用者的利益和社会利益各得其所,并实现社会利益的最大化。[18]这一理论也可以很好地用于理解和阐释著作权限制的正当性。在著作权法领域,权利弱化与利益分享理论是以著作权人对其专有权利作出适当的让步来是实现的,而这在著作权法制度设计和安排上就体现于对著作权进行适当限制。
著作权限制成为均衡著作权人利益和社会公众利益的砝码。适当的限制既能够保障对创作、传播作品的激励,又能满足公众对作品的合理需求。法律对于作品著作权和作品本身之间作出的区分可以得出这样的结论: 著作权不过是一种垄断权,其目的不仅仅是要为作者带来利益,也必须考虑和保障作品使用者利益。在著作权限制过少的情况下,著作权人对作品的专有权就会加强,从而危及公众对作品的正常接近,损害作品使用者利益。反之,著作权限制过于严格,则会使著作权人对作品的基本利益得不到保障,从而影响其创作积极性,最终不利于实现著作权法的文化政策目标。显然,著作权限制需要找到一个合适的限制标准和程度,以实现作品创作者、传播者和使用者三者之间的利益平衡。“版权是作者利益与使用者( 亦即社会) 利益之间的一种妥协。并且,这是一种暂时的利益平衡。这种体系并非以单个作者为基础。社会之所以授予作者专有权,是因为社会需要从中得到好处。正是通过例外和限制这种平衡才能得到实现”。[19]



注释:
[1]Lyman Ray Patterson & Stanley W. Lindberg,The Na-ture of Copyright: A Law of Unser’s Right 198 ( 1991) ; 转引自引自蔡惠如著: 《著作权之未来发展———论合理使用之价值创新》,台湾元照出版公司 2007 年版,第 289 页。
[2]郑成思: 《知识产权与物权的权利限制》,《法学》2004 年第 9 期。
[3]张今著: 《版权法中私人复制问题研究———从印刷机到互联网》,中国政法大学出版社 2009 年版,第 92、第 108~ 112 页。
[4]施义高: 《国际版权法制析论》( 上册) ,三民书局股份有限公司,第 81 页。
[5]吴汉东: 《知识产权的私权与人权属性———以 < 知识产权协议 > 和 < 世界人权公约 > 为对象》,《法学研究》2003 年第 3 期。
[6]冯晓青著: 《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 596 页。

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