本案80000元是借款还是投资款 ？/曾建莉
作者:法律资料网 时间:2024-04-29 06:29:21 浏览:9417
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本案80000元是借款还是投资款 ？
作者：江西省吉水县法院 曾建莉
[案情]:2000年5月12日，张某与人合伙开办了一公司，因公司缺资金周转，张某便找到其亲戚张某，要求张某借80000元钱给自己，周某见张的公司年年赢利，便提出这80000元作入股资金，双方约定：不管张某公司是否亏损，周某每年可分得红利3000元。2001--2002年，张某按照双方约定每年分给周某红利3000元。2003年，因张某的公司亏损，张某未支付周某红利。2004年6月，周某找到张某要求其偿还入股资金80000元及拖欠的红利4500元，张某则以公司亏损为由要求周某共同承担亏损。为此，周某向法院提起诉讼，请求判令被告张某偿还投资款80000元及应得红利4500元。法院审理中查明，被告张某公司系一家由自然人出资成立的有限公司，注册资本为500000元，营业期限自2000年4月26日至2003年12月5日。从2000年3月被告公司提交的工商年检报告看，该公司成立以来，既无股东变更登记又无资本金变更登记，在公司章程“股东名称和姓名”条款中也无原告周某姓名。
[分歧]：本案在审理过程中，对张某这80000元到底属股东出资，还是借款的问题上，合议庭存在以下分歧意见：
第一种意见认为：此款应认定为借款。有限公司经营过程中吸收新的股东，增加注册资本金，法律是允许的，但必须依法操作，履行必要的法定程序，如双方需有真实意思表示，公司向新股东签发出资证明书，公司章程的修改，法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案原告向被告交付80000元人民币属实，该款项虽然名为“投资款”，但究其性质，由于被告既未向原告签发出资证明书，也未修改公司章程，更无工商部门变更登记，故此款应认定为借款。
第二种意见认为：此款应认定为投资款。因为张某与周某双方在平等自愿的基础上明确约定：这80000元属于投资款，且在2001年和2002年张某给付了周某投资款的红利，双方都承认了这笔钱属于投资款。故此80000元应认定为投资款。
[评析]：笔者认为第一种意见正确。理由如下： 当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆“投资”的性质：当公司赢利时，投资者希望将“投资”理解成股东出资，以便多获利；而当公司经营状况不佳或亏损时，投资者当然希望给公司提供的是借款，从而避免股东应承受的风险。笔者认为，在类似投资纠纷案件的审理中，某一主体对某公司的“投资”属于股东出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑:（一）是否履行法定登记程序。投资者对公司出资，直接引起该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定，增加注册资本是公司的大事，应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定，有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案，然后提交股东会决议，并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本的，应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记，并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序，“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中，投资行为并不都操作规范，常常是口头协商的多，签署文件的少；事实行为的多，履行登记程序的少。因此，从尊重事实及公平的原则出发，有必要进一步考察其他方面。（二）投资者与被投资公司的意思表示。 笔者认为，判定“投资”是何性质，双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲，“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的，一般在“投资”行为开始前，双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多，口头的商定虽然最直接，亦被广泛应用，但在诉讼过程中，口头意思表示由于无法固定，往往不能成其为证据，故主要核实的应为以下几个方面：（1）书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录，因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定，包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容，我们可以探知“投资”双方的真实意思表示，从而形成对“投资”性质的综合判断。（2）公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同，或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的，应当考察被投资公司的内部文件资料，包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据，因为当公司接受新股东出资时，内部领导层往往会首先形成意见，并以会议记录形式记载下来。（三）投资人是否行使股东权利。如果上述书面证据或不存在，或不足以证明“投资”的性质，不妨进一步考察投资人向公司交付资金后，与公司的权利、义务关系。如果投资人对公司行使股东的权利，如收取过红利，实际参与过公司的经营决策，则可认定为股东出资。综上，笔者认为，双方之间没有签订投资合同或其他合意性文件，根据笔者上述评析，“投资款”的称谓并不能判定“投资”是股东出资还是借款性质，公司亦未在接受投资之日起30日内到有关机关办理登记手续，故在没有其他证据可以印证的情况下，认定原告向被告提供的“投资”系出资入股，证据不足。因此，笔者更倾向于将本案中原告提供的“投资”按借款处理。
随着社会主义市场经济的深入发展与国有企业改革的持续推进，股份制改造成为国有企业改制的普遍方式，单纯的国有公司越来越少，取而代之的是越来越多的国有资本控股公司与国有资本参股公司。这一转变带来的新问题便是国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。国家工作人员的准确界定不仅决定案件是由公安机关还是检察机关立案侦查，而且极大地影响对行为人的定罪量刑。由于对此缺乏统一的认识，各地司法机关在对同类案件的处理上大相径庭，以致出现了被告人拿着同类案件的不同判决结果申诉上访的现象。为此，有必要深入研究国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。
一、国有控股、参股公司的界定
国有企业改革是一个不断深入的过程，相关法律规定与司法解释也随之不断调整。1997年刑法颁布实施之时，国企改革尚处于探索阶段，国有资本的结构还比较单一，所以刑法规定也较为简单。刑法第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。但是随着国有控股、参股公司的逐渐增多，理论界与司法实务界出现了国有控股、参股公司是否属于国有公司的争论，并相继提出了“国有全资说”、“国有控股说”等理论。
为解决这一分歧，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。即明确将国有控股、参股公司排除在了国有公司之外。此规定使得部分地区的司法机关将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论，导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。
2009年5月1日起施行的企业国有资产法提出了国家出资企业的概念，该法第五条规定，国家出资企业是国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。2010年12月2日最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）沿用了国家出资企业的概念。自此，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司中从事公务的人员被纳入国家工作人员的范畴，也就是经国家机关、国有公司、企业、事业单位委派不再是认定国有控股、参股公司中国家工作人员的必要条件。刑法第九十三条规定的“国家工作人员”的范围得以实质性地扩大，《批复》的内容也被突破。这是司法解释为顺应社会经济的发展而对法律作出的扩大解释。
对于国有控股、参股公司再次投资成立的公司是否属于国有控股、参股公司，理论界有不同的理解：一种意见认为，国有控股、参股公司再次投资设立的公司不是国有资本直接持股，不是国有控股、参股公司；另一种意见认为，国有控股、参股公司再次投资设立的公司是由持有国有股份的公司投资建立，也应认定为国有控股、参股公司。
笔者同意第二种意见。国有控股、参股公司就好比一瓶盐水，国有资本是盐，非国有资本是水，不管加入多少水，稀释多少次，水中仍然有盐分，不能因为盐水被稀释的次数多而否定其盐水的性质。既然《意见》将国有资本参股公司也纳入国家出资企业的范畴，就表明只要含有国有资本，就应认定为国家出资企业。如此认定并不会导致打击范围扩大，因为国有控股、参股公司与国家工作人员的认定是两个层面的问题，行为人是否是国家工作人员，关键还要看是否符合《意见》规定的形式要件与实质要件。
《意见》第六条规定，（1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。（2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，国有控股、参股公司中的国家工作人员的认定需要具备的形式要件为受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派或者国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者决定。实质要件为从事组织、监督、经营、管理等公务。两要件缺一不可。
二、“国家工作人员”的理解
《意见》第六条第一款的规定，实质上是对刑法第九十三条规定的受国有单位委派到非国有公司中从事公务的国家工作人员的具体化，“提名、推荐、任命、批准”都是“委派”的具体形式。对于此种“委派型”的国家工作人员，刑法及《批复》早有规定，司法实践的认定也较为一致，不存在争议。现今司法实践中争议较大的是对国有控股、参股公司自身决定的从事公务的人员的认定问题。而争议的关键点在于准确认定国有控股、参股公司中“负有管理、监督国有资产职责的组织”。
对此，笔者认为，《意见》第六条本身已是对刑法的突破，对其理解应当从严把握，应将界定为国有控股、参股公司内部的党委与党政联席会。有一种观点认为国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会也应认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”，笔者认为此种观点不可取。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的决策和执行机构，不仅代表了国有资产的利益，同时也代表了非国有资产的利益，其职责是促进所有公司资产的保值增值，并不是单纯的管理、监督国有资产的组织，如将其批准或决定的人员均认定为国家工作人员，会导致国家工作人员认定的宽泛化。当然，经公司党委和股东会或董事会联合下文批准或决定的人员，因其接受了党委的批准或任命，具备了受委托管理、经营国有资产的职责，应当认定为国家工作人员。反之，仅由股东会、董事会、监事会批准或决定的人员，不能认定为国家工作人员。所以，审判机关在审理此类案件时，应当着重审查行为人的任命程序，查清其任职是否由上级或本级党委或党政联席会批准或决定，不能仅将行为人从事组织、监督、管理工作作为认定国有控股、参股公司中国家工作人员的唯一要件。
值得注意的是，随着国企改革向纵深发展，国有控股、参股公司投资设立公司，乃至国有控股、参股公司投资设立的公司再次投资设立“孙子公司”的二次投资、三次投资的现象越来越普遍，如前所述，此类二次、三次投资公司也应认定为国有控股、参股公司，其中国家工作人员的认定，同样应把握两个要件，一是是否由国有单位委派或国有控股、参股公司的党委、党政联席会批准或决定，二是是否从事组织、监督、管理工作。
三、立法建议
我国是成文法国家，司法机关的任务是准确理解和适用法律。由于刑法及相关司法解释对国家工作人员和非国家工作人员的定罪量刑区别较大，使得司法实践中对国有控股、参股公司中国家工作人员的认定一直争论不休，此类案件在审理中争议的焦点往往就是行为人是否具有国家工作人员的身份。从保障国家工作人员职务行为的廉洁性出发，对公司中的国家工作人员处以更重的刑罚可以理解，但是对国有资产和私人财产予以平等保护是大势所趋，也更符合民主社会理念。所以，应将国家机关中的工作人员与公司、企业中的工作人员区别开来。
国家机关中的工作人员具有人民赋予的管理公共事务的权力，其利用职务便利贪污或者收受贿赂确实有损公务行为的廉洁性，应作为职务犯罪定罪处罚。而国家出资企业在更大程度上是一个市场经济主体，其与非国家出资企业在市场竞争中的地位是平等的，从这个意义上讲，国家出资企业中的工作人员与非国家出资企业中的工作人员在本质上是一致的。应当取消区别身份分别定罪的现有立法，实行公有制与非公有制的一体化保护，将国家出资企业中工作人员的行为纳入破坏社会主义市场经济秩序罪与侵犯财产罪的调整范畴。
（作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）
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国烟法〔2001〕420号
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现将对外贸易经济合作部《关于同意中国烟草贵州进出口公司等五家企业更名的复函》（外经贸贸秩函〔2001〕1173号）转发给你们，请按规定抓紧办理有关手续。
国家烟草专卖局
二○○一年七月二十四日
