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劳动合同试用期法律疑难问题详解/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 08:48:55  浏览:8820   来源:法律资料网
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李迎春


摘要:本文从用人单位劳动用工角度出发,深度剖析用人单位在适用劳动合同试用期制度的疑点、难点问题,并提供实务操作性极强的操作指引,对用人单位适用劳动合同法将具有极大参考价值。



关键词:用人单位;劳动合同法;试用期;解析;操作指引

1.什么是试用期

“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》(劳办发[1996]5号)对试用期作了如下的定义:试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
《劳动合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定,《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
另外,除了企业员工试用期外,还有两种试用期,一是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月,特殊情况可以延长,但最长不超过六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生的,可延长至十二个月,该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期,机关新录用的国家公务员实行一年试用期,试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用,期满不合格的取消录用资格。
【操作指引】三年期限的劳动合同,试用期可达六个月,但劳动合同期限为二年零三百六十四天时(不到三年),试用期不得超过二个月,一天之差,试用期可相差四个月,用人单位可选择合适的合同期限,来决定符合企业利益的试用期。

2.试用期与见习期、学徒期

关于学徒期与试用期,根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)的规定,学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式,在实行劳动合同制度后,这一培训方式仍应继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内,试用期和学徒期可以同时约定,但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函(劳办发[1996]5号)中规定:大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的,仍应按原规定执行为期一年的见习期制度,见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革,企业用工制度的变化,实践中见习期制度已经不多见,将慢慢退出历史舞台。
【操作指引】《劳动合同法》颁布后,曾有一个企业就试用期问题咨询,该企业认为劳动合同法规定的试用期太短,是否可与劳动者约定六个月的见习期,见习期内工资可与劳动者协商约定,不受劳动合同法的约束。笔者认为,企业这种规避法律的行为是行不通的,见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生,随着大学生分配制度的变革,国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配,见习期也失去了适用的基础。

3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案

实践中有企业提出签订半年合同(不约定试用期)+三年合同(约定六个月试用期),获取一年“试用”时间,理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下:与劳动者订立劳动合同时,第一次半年的合同期公司自动放弃试用期,在劳动合同到期前30天内,公司通知劳动者续签劳动合同,告知将续签三年期限劳动合同,试用期六个月,如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的,则终止劳动合同,最多支付半个月工资的经济补偿,如劳动者同意续签的,则在订立三年期劳动合同,就可以约定六个月的试用期,这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。
其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用,劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释:本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释,“试用期”是指在正式使用之前的应用期间,看是否合适。因此,试用期均仅适用于初次就业,如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期,将视为放弃试用期,再次签订合同时不能再约定试用期,道理很简单,企业既然决定再次续订劳动合同,显然该劳动者符合企业录用条件,如果续订合同时企业还约定试用期,这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前,试用期可以重复约定,只要是不同的工作岗位,所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后,已经否定了重复约定试用期的做法,即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是,劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定,所以,新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者,其实这也是试用期最本质的特征,试用当然是在正式使用前使用,怎么能够本末倒置,正式使用后再去试用呢?
【操作指引】这个试用期对策是不可行的,会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。

4. 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定的异同

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)中规定,按照《劳动法》第21条的规定,劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
新、旧法关于试用期规定的细微变化:
(一)试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体:
(1)劳动合同期限在一年以下的试用期限:
旧法:劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的,试行期不得超过三十日;
新法:劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月。
(2)劳动合同期限在一年以上的试用期限:
旧法:劳动合同期限在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。可得出结论,二年以上的,试用期最长可达六个月。
新法:劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
(二)有关试用期适用的变化
(1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限:
旧法:没有具体规定,可以约定试用期。
新法:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得约定试用期。
(2)不能重复约定试用期的适用
旧法:试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者,用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者,岗位发生变更,或者劳动合同续签,或者劳动合同解除、终止后再次录用的,都不能再次约定试用期。

5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险

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东莞市殡葬管理目标考核办法

广东省东莞市人民政府


东府办[2004]20号
关于印发《东莞市殡葬管理目标考核办法》的通知



各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
  《东莞市殡葬管理目标考核办法》业经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

东莞市人民政府办公室
二○○四年三月二日
东莞市殡葬管理目标考核办法


  根据省民政厅关于印发重新修订的《广东省殡葬管理目标考核办法》的通知(粤民函[2003]395号)精神,现重新修订《东莞市殡葬管理目标考核办法》。
一、考核对象
各镇区书记、镇长(主任)、主管殡葬工作的副书记、副镇长(副主任)。
二、考核内容及评分标准(100分制)
(一)火化率目标(30分)。如发现有偷葬遗体行为的,除要强制起尸火化外,每具扣5分。
(二)清坟工作目标(30分)
1.全面制定清理乱葬坟规划(3分)
2.完成年度应清理“三道两区”内旧坟任务(10分)
3.辖区内本年度无出现新的乱埋乱葬坟(6分)
4.1997年7月21日《殡葬管理条例》颁布后的新坟已经清理(5分)
5.四类地区现有应清理的坟墓已限期迁移或深埋(6分)
(三)兴建镇级公益性骨灰楼和管理服务(15分)
1.根据当地实际情况,以镇为单位规划兴建公益性骨灰楼,确保2004年底完成骨灰楼的建设并投入使用(10分)。
2.规范骨灰楼的管理(5分)
(四)公墓、丧葬用品管理(10分)
1.无非法公墓(4分)
2.无未经批准兴建的骨灰楼等殡仪服务设施(4 分)
3.无非法生产、销售丧葬用品(2分)
(五)管理机构(5分)
1.成立镇区殡葬改革领导小组,并由主要领导担任组长(3 分)
2.村(居)委会成立了殡葬改革领导小组(2分)
(六)规章制度(5分)
1.镇区建立健全了殡葬管理规章制度(3分)
2.村、居委会健全了殡葬管理规章制度(2分)
(七)革除丧葬陋习(5分)
辖区内无大操大办丧葬现象和封建迷信活动(5分)
三、考核时间和办法
每年12月份,由市殡葬改革领导小组组织有关部门组成考核工作小组负责对全市各镇区殡葬改革工作进行考核。
(一)各镇区在考核前组织本辖区内的村、居委会进行自查,并撰写汇报材料,做好考核准备工作,将考核有关材料报市民政局。
(二)考核工作组听取被考核镇区有关殡葬管理的情况报告。对照考核内容进行考核评分,并综合考核情况,将考核结果报市政府。
四、奖惩办法
考核结果作为当地政府领导干部年度政绩的一项重要内容。凡年度考核遗体火化率达100%,清理坟墓等工作成绩显著,年度考核分数达95分以上的镇区,由市政府通报表彰;凡年度考核连续两年达到95分以上的镇区,由市政府授予“东莞市殡葬管理先进单位”的荣誉称号;凡年度考核遗体火化率未达100%,清理坟墓等工作成绩不显著,年度考核分数低于60分的,由市政府通报批评。
东莞市年度殡葬管理目标考核表(一)
2.东莞市年度殡葬管理目标考核表(二)

附件1:


附件2:





昆明市自行车三轮车管理办法

云南省昆明市人民政府


昆明市自行车三轮车管理办法
 (1985年12月10日 市政府
 以昆政复〔1995〕85号文批复同意)
 
 为加强自行车、脚踏三轮车(简称三轮车)管理,维护交通秩序,保障交通安全。根据《治安管理处罚条例》及《昆明市交通规则实施细则》有关规定,特制定本办法。



第一章 总则





  第一条 凡驻本市辖区范围内的各单位和个人及省内外监时来昆人员,骑用、买卖自行车、三轮车,均须遵守本办法。


  第二条 市属各效县可参照本办法制定有关规章贯彻实施。

第二章 牌证及交易管理





  第三条 本市常住人口购买的自行车、三轮车,车主必须在购车后二十日内(以购车发票日期计),持发票及车到公安机关车辆管理部门申请办理行车证和牌照,方准行驶。
  购车发票必须与车辆相符,并按规定的项目填写清楚、齐全,不得私自涂改,否则不予办理。申领牌证前发票遗失的,须经原售单位出具证明,三个月后方予办理。


  第四条 外地来昆务工、经商、办服务业和常驻本市机构的人员,购买自行车、三轮车使用的,除交验购车发票外,还须本市驻地派出所或常驻机构出具证明,方予办理行车证和牌照。


  第五条 凡因工作调动或复员、转业等从外地迁入的自行车、三轮车,须持原地公安机关签发的异动证明及购车发票,按期到本市公安机关车辆管理部门办理行车证和牌照。
  本市迁往外地的自行车、三轮车,须持单位证明及行车证、牌照,到公安机关车辆管理部门办理转迁手续。已办理转迁的车辆,不准再本市行驶、出售。


  第六条 禁止个人之间私自买卖自行车、三轮车,任何单位或个人均不准购买犯罪分子销赃的和来路不明、证明不全的自行车、三轮车。
  凡个人之间买卖自行车、三轮车,应到指定的信托贸易商店或车辆交易市场进行并取得凭证,然后到公安机关车辆管理部门办理过户手续。亲友之间专赠自行车、三轮车,凭单位证明过户。


  第七条 自行车和三轮车的行车证、牌照遗失或污损不能使用的,须持单位证明,及时到原发证单位申请补发新证照。


  第八条 凡用另部件拼装的或从本市以外购买的自行车、三轮车,概不予办理行车证牌照。


  第九条 公安机关可根据情况,定期对全市自行车、三轮车进行审验。

第三章 行车管理





  第十条 凡在本市骑自行车、三轮车,必须随身携带行车证,服从交通民警和交通管理人员的指挥和管理,按受群众的监督。
  自行车和三轮车的刹车、转向装置必须灵敏有效,并装有车铃或音响器;但不得私自安装机械传动装置;牌照要装在自行车扶把左侧、三轮车车厢左前方。


  第十一条 自行车、三轮车应顺道路右侧慢车道依次行驶(在未划分快慢车道的道路,每边慢车道的宽度为路面的四分之一)。不准驶入快车道;不准驶入禁行道或在禁止左转弯的路口左转弯;不准在单行道上逆行(包括从人行道上推行);不准在街道、公路上学骑自行车、三轮车。
  骑自行车、三轮车通过人行横道和行人稠密、交通繁杂的地段时,必须减低速度或下车推行,主动避让行人。


  第十二条 骑车时必须遵守下列规定:
  1.不准骑自行车带人(带七岁儿童须有安全椅);
  2.不准撑伞、提扛其它物品;
  3.不准攀扶拖拉其它车辆或骑一车牵一车;
  4.不准扶肩或并排行驶,互相追逐、曲折行驶;
  5.不准在车道上停车交谈;
  6.不准坐在车架上骑行;
  7.不准骑车下华山东路、华山西路、大兴街、文林街等陡坡;
  8.超车时,应按响车铃,在不影响被超车安全的情况下从左边超越,禁止超车后突然截头猛拐。


  第十三条 通过交叉路时,必须遵守下列规定:
  1.有指挥信号的路口,必须遵守指挥信号,红灯亮时,须在停车线以内的慢车道等候。丁字路口右边无横道的直行车辆,准许通过。
  2.无指挥信号的路口,各种车辆相遇时,非机动车让机动车,支线车让干线车,转弯车让直行车。
  3.转弯时,应先伸手示意,左转弯须靠右迂回,不得转小弯占道逆行。


  第十四条 停放自行车、三轮车,必须遵守下列规定:
  1.凡按规定设有车辆保管站的地方,须交保管站存放,禁止沿街乱停乱放。
  2.东风路、正义路、金碧路、护国南路、宝善街、北京路、拓东路、人民西路(小西门至环城西路口)、翠湖环路的车道和人行道,除按规定设置的保管站外,一律禁止信放自行车、三轮车(含沿街单位、住户)。
  3.在其它非禁止停车的街道、公路停放自行车、三轮车,不得影响交通。不准在路口、人行横道、车道、消防机关门口或消防栓三十米以内停入车辆。


  第十五条 自行车、三轮车载货时,必须遵守下列规定:
  1.自行车附载物品,宽不得超过扶把,高不得超过骑车人双肩,长不得超出前轮,后不得超出后轮二十公分。
  2.三轮车载货时,高不得超过骑车人,宽不得超过左右车厢二十公分,长度不得超出前轮、后不得超出车厢五十公分;载人不得超过四人,乘车人身体不得伸出车厢以外。


  第十六条 处于酒醉状态者、患有癫痫等病症或严重残疾不宜骑车的成年人和十三岁以下的儿童,不得骑自行车、三轮车在街道、公路上行驶。

第四章 违章、肇事的处理





  第十七条 凡违反本办法各项规定的,根据教育为主,处罚为辅的原则,视其情节轻重,分别给予警告、罚款、扣留车辆、行政拘留,直至依法劳动教育,追究刑事责任等处理。其中:
  1.罚款限额,五角至五十元,罚款在裁定后五日内交纳,过期不交纳的,加倍罚款。
  2.行政拘留期限,三日至十五日。
  3.因交通事故造成人身作伤亡或车物损失的,由事故责任者按其责任承担补偿经济损失;情节恶劣,后果严重的,依法追究法律责任。


  第十八条 有下列违章行为之一的,给予警告并罚款五角:
  1.骑车闯红灯或红灯亮时越过停车线停车的;
  2.驶入快车道的;
  3.从道路左侧逆行或转弯不靠右侧迂回行驶的;
  4.双手离把或撑伞、提扛其它物品的;
  5.骑车下禁行陡坡的;
  6.驶入禁行道或在单行道逆行(含推行)的:
  7.违反超车规定;
  8.违反让车规定的;
  9.违反车辆停放规定的;
  10.在街道或公路上学骑自行车、三轮车或在人行道骑车的;
  11.坐在车架上骑车的;
  12.骑用刹车、转向装置不灵或无车铃车辆的。


  第十九条 有下列违章行为之一的,给予警告并罚款一元:
  1.违反载物规定或三轮车超额载人的;
  2.攀扶、拖拉其它车辆行驶或骑一车拉一车的;
  3.无安全椅带七岁以下小孩的;
  4.并排行驶或在车道上停车交谈的;
  5.在人行横道和行人稠密、交通繁杂地段高速行驶的。


  第二十条 有下列违章行为之一的,罚款三元或扣留车辆:
  1.酗酒后骑自行车、三轮车的;
  2.骑自行车带七岁以上少儿或成人的;
  3.曲折行驶,互相追逐,扰乱交通秩序的。


  第二十一条 有下列违章行为之一的,罚款五元或处以三至十日行政拘留:
  1.三人或三人以上同骑一辆自行车的;
  2.有意挤撞、阻拦其他车辆行驶的。


  第二十二条 凡违反自行车、三轮车买卖、办证有关规定者,分别按下列办法处理:
  1.购车后不按规定时限申领行车证、牌照的,每超过一月罚款一元,以此类推(不足一个月的,以一个月计算)。
  2.私自买卖自行车、三轮车的,如车辆证照齐全,罚款二十元,给办理过户手续;私自买卖又长期不办过户手续的,罚款五十元或没收车辆,未过户期间发生的治安、交通事故,除按规定处理责任者外,还要追究车主责任。
  3.原长期未领行车证、牌照的公用自行车和三轮车,现折款卖给职工,申领证照时,对售车单位罚款二十元。
  4.凡购买来路不明、证照不全或犯罪分子盗窃销赃的车辆,除没收车辆外,对购车人或单位罚款五十元,并按规定追究卖车人的责任。
  5.转借、涂改、伪造自行车和三轮车行车证、牌照的,罚款二十至五十元或处以三至十五日行政拘留。


  第二十三条 骑自行车、三轮车在本市盘龙、五华、官渡、西山四区街道和公路发生处理的,必须在事故发生后三天之内向当地公安管理机关申报,超过三日后报案的,一般不予受理。在市辖八县发生的,按上述规定报当地公安管理机关处理。


  第二十四条 骑自行车、三轮车进入快车道导致交通事故,或在人行横道内、行人稠密和交通繁杂地段发生交通事故,如其它车辆或行人无违章行为,由骑车人负完全责任的,按《昆明市城市交通规则实施细则的补充规定》以责论处。


  第二十五条 需报经市公安局交通大队及所属中队调处的自行车、三轮车交通事故,事故各方必须按责任大小,缴纳肇事罚款和事故处理费。
  肇事罚款的标准,每次五至三十元,根据造成事故责任的大小承担。
  事故处理费的标准,按照事故损失总额的百分之八收取。由事故各方按责任大小承担;负全部责任的,承担百分之百;负主要责任的,承担百分之七十至九十;负同等责任的,各承担百分之五十;负次要和部分责任的,承担百分之十至三十。


  第二十六条 骑车人肇事后逃跑、破坏、伪造现场,毁灭证据的,除承担受害者全部经济损失及罚款和事故处理外,并依法追究责任。


  第二十七条 事故责任人无经济来源的,按其责任应承担的各项费用,由其家长或监护人承担。

第五章 附则




  第二十八条 违反本办法,不服从管理的,加重处罚;严格执行本办法,纠正交通违章,做出成绩的,给予表彰或奖励。


  第二十九条 本办法经昆明市人民政府批准,自一九八五年十二月二十日起执行。

                              昆明市公安局
                            一九八五年十二月


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