宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于切实减轻农民负担的决定
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宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于切实减轻农民负担的决定
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于切实减轻农民负担的决定
宁夏回族自治区人大常委会
（1993年10月21日自治区第七届人大常委会第三次会议通过）
宁夏回族自治区第七届人大常委会第三次会议，听取了自治区农业厅副厅长金泽安受自治区人民政府委托所作的关于减轻农民负担工作情况的汇报。会议认为，自中央六省区农村工作座谈会和全国农业工作电话会议以来，自治区人民政府认真贯彻党中央、国务院关于减轻农民负担的一
系列政策，广泛深入地进行减轻农民负担的宣传活动，及时进行涉及农民负担的文件清理和项目审核，采取有力措施减轻农民负担，做了大量工作，收到了明显效果。但是，仍有一些地方和部门重视不够，行动迟缓，该清理废止的文件没有彻底清理；某些明令取消的不合理负担仍在执行。
这些问题必须认真加以解决，才能调动农民的生产积极性，进一步促进我区农业的发展和社会的安定。为此，会议决定：
一、各级政府及各部门要不折不扣地贯彻落实中办、国办及自治区关于切实减轻农民负担的紧急通知和《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》精神，坚决落实明令取消的各项收费、集资、达标等项目，彻底清理涉及农民负担的文件，切实把农民不合理的负担减下来。
二、严格执行国务院《农民承担费用和劳务管理条例》的规定。农民承担的三项提留、五项统筹费以乡为单位不得超过上一年农民人均纯收入的百分之五。任何单位和个人，不得随意另立项目或扩大村提留、乡统筹费及“两工”的使用范围。对特别困难户，可适当减免村提留、乡统筹
费；对因病或者伤残的劳动力，可以适当减免农村义务工、劳动积累工。
三、坚决纠正行业不正之风和各种强行摊派、“搭车”收费行为。国家机关、事企业单位，为农民和农村集体经济组织提供有偿服务以及向农民发行有价证券、报刊、书籍等，都应当遵循自愿原则，不得向农民强行摊派或搞“搭车”收费。需要收取服务费时，必须按照国家和自治区的
有关规定执行。
四、严格控制面向农民的各种收费、集资、基金、罚款等项目的设立。凡要农民负担的各种收费、集资、基金、罚款等，都必须在法律、法规和国家政策允许的范围内进行。今后，凡未经自治区人民政府或国务院及其有关部委批准的农民负担项目，群众有权拒交。
五、广泛开展减轻农民负担的宣传活动。各地要采取多种形式，通过新闻媒介，把《农业法》、《农民承担费用和劳务管理条例》和党中央、国务院及自治区关于减轻农民负担的一系列政策、法规宣传到千家万户，使广大农民能够依法保护自己的合法权益，抵制各种不合理的收费。
六、各级人民政府要把减轻农民负担工作列入重要议事日程，加强领导，常抓不懈，抓出成效。对态度坚决，措施得力，工作扎实，见到成效的部门要予以表扬；对那些阳奉阴违，顶着不办的单位和个人，应该公开曝光，严肃处理；对造成严重后果的，要依法追究当事人和有关领导者
的责任。
1993年10月21日
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转方式、调结构与经济犯罪防范、治理边缘化问题探析
刘国良
*
摘要：转方式、调结构在当前的我国俨然成为关涉政治大局、社会稳定和国计民生的重大问题，以至于在执法一线民警看来，如何贯彻落实党的十七届五中全会精神，为其平稳过渡，从源头上防范，实务中防范、治理、扼制经济犯罪问题的发生，促进社会和谐稳定，已经成为当前办案工作的重中之重。
“工欲善其事，必先利其器”，任何一项决策，不乏实践之根基，外加理论的提升，这是转方式、调结构在市场经济发展的过程中新的认识基础。如何把转方式、调结构理论之精髓（保障、改善民生）在现实中实现，各行业的理论对接、实务应用就成为必然。对此，各行业均应从不同的角度、不同的层次对转方式、调结构进行系统的分析研究，随着情势的变化不断地对事物进行系统的分析研究、研究分析，从而形成知识化的理论系统，进而将现存的具体问题科学地转化为问题的解决方法。而今通过转方式、调结构中研究经济犯罪萌芽、出现及恶化态势，亦即在执法实践中经济犯罪行为如何被边缘化，理论上破解经济领域中涉及经济犯罪防范、治理难点、热点问题，进而指导、引领打击经济犯罪执法实务，此为应对转方式、调结构之精髓的利器。更何况，这一调研行为本身，亦是公安机关自身在新形势下的转方式、调结构具体实务。
关键词：转方式 调结构 转型 跨越 以党为本 以人为本 以法律公正为本 准确温和执法
一、转方式和调结构的现实解读
转方式，就是推动经济发展方式由粗放型增长到集约型增长，从低级经济结构到高级、优化的经济结构，从单纯的经济增长到全面协调可持续的经济发展的转变。
调结构，就是通过调整国民经济各组成部分的地位和相互比例关系，使其更加合理化、高级化，适应并促进生产力的发展。
经济发展方式的转变，不仅包括经济增长方式的转变，同时涉及环境保护、可持续发展、消费行为、文化、人与人的关系等各个方面。经济结构的调整，不仅包括宏观上社会总需求结构、所有制结构、分配结构、产业结构、区域经济结构的调整等，也包括微观上企业组织结构、产品结构的调整等。所以，转方式、调结构看起来是经济领域的一场变革，实质上是改革开放和社会主义现代化建设的膻变。
我们循着上述解读到现实中去探察、考量转方式、调结构的历史衍变。
首先转方式、调结构在上世纪五、六十年代鲜有所闻，对照上述概念来理解当时土地分田到户转而成立农业生产合作组织，这应是一次全国性较大的转方式、调结构的行动，但该实践尚未上升至理论上的提出。
其次至上世纪八、九十年代，改革开放，特别是在党的十一届三中全会之后，党中央提出经济体制改革，“我们实现了安定团结的政治局面，恢复和坚持了长时期行之有效的各项经济政策，又根据新的历史条件和实践经验，采取一系列新的重大的经济措施，对经济管理体制和经营管理方法着手认真的改革，在自力更生的基础上积极发展同世界各国平等互利的经济合作，努力采用世界先进技术和先进设备。” 生产方式和产业结构调整才被关注，这应当是对转方式和调结构理解和提出的雏形，是始作俑者。
再次随着经济体制改革的纵深发展，农业方面，截止到1983年，全国农村实行“双包”（包产到户、包干到户）的生产队达到93%， 工业方面，贯彻国民经济“调整、改革、整顿、提高”八字方针，邓小平在讲话中强调指出：“为了使国民经济各种比例关系逐步协调，使局部利益服从整体利益，某些建设项目要下马，某些企业要关、停、并、转，或者减少生产任务。” ，实践中，结合国民经济调整，关停并转了一大批能耗高、质量差、货不对路、长期亏损的企业，这应是转方式、调结构的具体实践。
而今十七届五中全会公报提出顺应各族人民过上更好生活的新期待，以科学发展为主题，以加快转变经济发展方式为主线，把经济结构战略性调整作为主攻方向，把科技进步和创新作为重要支撑，把保障和改善民生作为根本的出发点和落脚点，这是一场深刻变革，必将贯穿经济社会发展全过程、各领域。与此相对应，农业方面：一是加快推进城镇化的进程，二是要努力推进农业现代化建设，如大力发展农业龙头企业，加大农业科技投入力度，大力发展农村专业合作社与各种专业协会，走“现代农业+农业龙头企业+专业合作社（或专业协会）的发展道路。”三是推进农村社会“集聚式”社区化发展。工业方面：一是加快转变经济发展方式需要进一步解放思想、实事求是、与时俱进，二是加快转变经济发展方式必然涉及到各个方面的切身利益，必须处理好各方面的利益关系，三是加快转变经济发展方式需要加快推进科技进步和创新，科技进步和创新将人类社会生活带来巨大变化，四是加快转变经济发展方式并不仅仅意味着经济增长方式转变，更多的是要解决人与经济、经济与社会、经济与资源、经济与环境、经济与文化等一系列各个层面的问题，而且转变经济发展方式是一个无止境的过程，要贯穿于经济社会发展的全过程。
总之，转方式、调结构是一个主题分解成两个既相关联又不可用一种解读方法去理解的两个词，是同一矛盾问题的两个方面。所谓转方式的解读，应多侧重于在生产方式的转变上，实务中主要是适应与不适应，由不适应的方式转变成适应方式，过去适应的传统生产方式，在生产进度加快的今天就会不适应，转变成为必然。而调结构，结构本身作为一框架，其存在主要是合理与不合理的问题，改革的中心之一是结构调整，其是否被调整的前提，便是生产力决定生产关系的内在有机联系是否统一、协调。
二、转方式、调结构是社会经济发展的应然选择
纵观世界所有经济体，都在深刻反思和积极求变，当人们探寻发展目的超越了发展本身，我们在不知不觉中感受到了时代变迁的讯息，转方式和调结构便是经济发展历程中决定命运的转折点。
首先，从横向看，国际形势新变化，是促使转方式和调结构的应然选择。国际金融危机后，尽管世界格局多极化和经济全球化趋势没有改变，但整个世界面临着自冷战以后最大的经济萧条的冲击与发展模式的转型。从美国政府推行的经济新战略到欧盟倡导的低碳经济，世界各国都把振兴实体经济，推进科技创新，加快产业结构调整，发展新能源作为调整的重点。这些调整一方面侧重新的技术革命，使我国在一些新技术和新产业上面临发展机遇。另一方面，通过产业转移、跨国并购，为我国充分利用国际、国内两种资源和两个市场提供难得的历史机遇。
其次，从纵向上看，国内发展与改革新阶段，是转方式、调结构提出的质变点。改革开放30多年，特别是“十一五”时期，我国经济社会快速发展，经济实力显著增强，科学发展理念渐入人心。一方面处于经济社会发展的新高度，也面临新矛盾新问题。我国业已积累的庞大的物质生产能力，人均收入接近中等收入国家水平，为进一步改善民生、调整结构奠定了坚实基础，同时在科学发展的道路上也探索和积累了一定的经验，甚至教训。如工业化进入中期后如何协调经济发展与生态环境保护的关系、城市化水平提高与消除二元结构的问题。另一方面，改革进入攻坚时期。收入分配体制、财税体制、金融体制以及行政管理体制等深层次矛盾与问题也日益暴露，制约了经济社会的可持续发展，迫切需要制度创新与深化改革。
最后，从纵横交叉点上比较，转方式、调结构是大有作为的历史机遇期。这意味着，在“十二五”时期，我国经济社会发展战略将要作出重大调整，体制改革深度推进。“十二五”时期是实现全面建设小康社会奋斗目标的关键时期，要在经济、政治、文化、社会、生态建设方面取得实质性进展。因此，“十二五”规划是跨越危机、引领未来、奠定基础的战略部署和行动纲领。如何把这一战略付诸实施，必然要求我们以科学发展观为指导，以转变发展方式、调整产业结构为主线，以改善民生为出发点和落脚点，改革开放为动力，在全面建设小康社会的道路上大有作为。
在这次调研中，笔者从临沂市经贸委了解到，临沂市围绕转方式、调结构这一主线，为确保圆满实现“加快工业发展年”目标任务，出台关于加快工业提升发展的意见、加快产业集群发展的意见，加强企业管理工作的意见等政策文件，设立工业发展专项资金，不断加大对工业转方式、调结构的政策支持力度。全年确保规模以上工业企业增加值增长15%以上，经济效益同步提高；技术改造投资增长22%以上；万元GDP能耗完成比2008年降低23%的“十一五”规划目标。
树欲静而风不止，时代改革的步伐悄然进行，不以我们个人的意志为转移，如何顺应历史潮流，完成历史所赋予的使命将是摆在各行业精英面前的崭新课题。
三、公安机关在转方式、调结构形势下的必然应对
转方式、调结构是党的十七大作出的重大战略决策，是作为中国特色社会主义的理论体系的重要组成部分，具有浓厚的思想内涵、理论渊源、实践依据和群众基础。不仅指导经济社会发展的世界观和方法论，也是当前推动社会各项工作全面协调可持续发展的重要指导方针。以此为契机，作为公安机关及相关民警，清醒自身认识与社会发展现实存在的差距和不足，以科学的理念、科学的精神和科学的方法解决新情况新问题成为历史的必然。通过理论调研理清思路、创新机制、改进方法，实务中认真受理、查处受害人、受害企业反映比较集中的突出法律问题，这亦是顺应时代发展潮流的必然。
转方式、调结构将是当前和今后一个时期公安机关工作的中心和主线。在这一特殊时期，笔者结合公安实务与当前历史机遇期的要求，用 “三个发展”解构社会各行业转方式、调结构中所面临的法律事件与问题，以期相得益彰。
所谓三个发展，一是转型发展，二是创新发展，三是跨越发展。转型发展是转方式、调结构的具体实践，创新发展是转方式、调结构的发展动力，跨越发展是转方式、调结构的最终目标。“三个发展”内涵丰富，紧密相连，相辅相成，是循序渐进的内在统一体。实际工作中准确把握“三个发展”的深刻内涵，是各领域转方式、调结构的有利保障，亦是激发公安工作创新变革的不竭动力。
首先，公安工作与社会发展唇齿相依，与民生休戚相关。当前，我们正在深入学习领会党的十七届五中全会、全国公安厅局长会议精神，在此前提下，以“三个发展”应对新时期各领域的转方式、调结构，是把握加强党的执政能力和先进性建设，立足公安机关自身的性质、特点和所担负的职责、任务，进一步创新机制、完善制度，深化“三基”工程建设和“三项建设”的纵深。在实务工作中，一是必须立足于讲政治、讲大局、讲责任的高度，努力在认识和把握社会防范、治理的发展趋势中明确前进方向，在认识和驾驭公安工作防范、治理的客观规律中掌握工作主动；二是必须着眼于服务经济社会发展，正确处理好发展与稳定、发展与安全、发展与效率、发展与公正的关系；三是必须着力于公安工作和保障民生，优化公共服务职能，提高质效，切实做到民安、顺民意、解民忧；四是必须以发展的眼光更新理念，大力推动思想解放和机制创新，切实做到解放思想有新境界，公安工作有新作为，机制创新有新突破，各项工作有新举措，推进公安工作进入后劲迸发的新境界，推进执法建设进入公平优先的新境界，推进警民关系进入融洽互动的新境界。
其次，准确把握发展机遇和挑战，切实增强危机意识和责任意识。 “三个发展”的理念在与社会各领域转方式、调结构的博弈互动过程中，会给公安工作带来新的机遇，各职能部门能否把握发展机遇，增强忧患意识、危机意识和责任意识，事关重大。多年来，公安工作尽管在不断发展进步，但毋庸置疑的是，一些薄弱环节仍未能改善，仍然存在一些与“三个发展”不适应、不符合的问题，更遑论转方式、调结构所赋予的历史使命。笔者根据实务中的调研，总结如下几点。
①是执法理念还不能适应创新发展的要求。执业民警（包括各个层级）法律意识和责任意识不强，关注社会发展动态、主动融入大局的意识薄弱，无形中削弱了改革创新的动力，对潜在的矛盾冲突、涉及面广的新型经济犯罪、经济转型中的难点、热点等问题，无法形成清晰认识，更缺乏应有的危机感和紧迫感。
②是运行机制还不能适应动态防范、治理经济犯罪的变化。办案单位难能形成主动研究工作、科学安排部署的习惯和氛围，更有甚者，经侦部门不办案、抓获率不高的现象在一定程度上存在。经济活动活跃，新型经济犯罪不断涌现，而与此相对应的管理手段还跟不上，阵地控制存在盲区，安全监管有漏洞，运行机制还不能适应动态办案的需求，这些在一定程度上还现实存在，这必将对经济领域内发生的法律事件的顺利解决形成制约，成为各领域在转方式、调结构过程中的掣肘。
③是能力素质还不能适应当前执法工作的需要。譬如有的经侦民警自身业务不精通、能力跟不上，少数执法民警心思不放在工作上，缺乏敬业精神和职业道德；部分民警应知应会的技能不懂，对信息化应用一知半解，只是停留在录入信息、查询信息的初级阶段，运用警务平台侦查破案的招数不多，还没有完全发挥警综平台在分析研判、预警提示、网上作战的实战功能。这样的办案人员一旦应用于经济犯罪执法实务中，必然加大执法成本。从微观上考量，会消解人们在转方式、调结构中的热情与勇气。
④是队伍管理还不能适应形势任务的要求。相关制度在执行和监督的环节上与执法理念存有差距，个别执法民警无法胜任办理案件工作，无法娴熟运用法律知识解决现实中的矛盾与问题，客观造成对社会的危害。工作中在其位，不谋其政的现象存在，统筹能力不足，致使一些本应办好的案件没有办，更谈不上办得让当事人满意，一些本应解决的法律问题没有彻底解决，诱发不安定因素。
最后，围绕“三个发展”，以自身转方式、调结构的主线，消解社会各行业在转方式、调结构过程中遇到的法律矛盾与问题，提升服务经济和保障民生的水平。毋庸置疑，转方式、调结构是当前和今后一个时期的主线，“三个发展”则是公安机关抓住这一契机的有力应对，具体的实务中的表现就是积极融入大局，用主动的服务促进经济发展。创新服务机制，整合警力资源，从人员、时间、办公等方面建立保障机制，创新服务方式，充分发挥“网上公安局”的警综平台作用，拓展法律服务范围，融防范、治理于一体，在金融、保险等高风险企业开辟“绿色通道”，为企业转方式、调结构活动创造安定环境。创新工作机制，用平安的环境保障转方式、调结构的顺利进行。在维稳机制方面，加强网上网下阵地建设，探索网上维稳、舆情疏导、网上侦控的新办法。完善对接运作机制和保障机制，将各领域转方式、调结构中遇到的经济犯罪问题控制在内部和萌芽状态，强化防范、治理工作。在打击机制方面，强化信息、网侦、技侦、预审等侦查业务部门建设，建立职能部门与相关业务部门联动机制，做到各领域在转方式、调结构中经济犯罪一出现，就坚决予以打击，毫不手软。
四、经济犯罪防范、治理实务与转方式、调结构的掣肘前瞻
转方式、调结构是当前社会变革的具体矛盾，其所蕴涵的法律事件-经济犯罪总是交织于不断发展变化的过程中，我们只有根据认识的目的和依据实际的情况，对事件进行系统的分析研究，才能真正实现对具体矛盾的辩证思考，由此形成对具体矛盾的科学认识，进而达到解决的目的。传统并不乏以这个问题的研讨，譬如执法实务中经常提到的诸如法律的不健全、警力不足等原因回应经济变革领域中的经济犯罪问题，由此形成了对经济犯罪打击弱化，笔者在这里不多赘述。当然并不否认执法实务中存在法律不健全、警力不足等的问题，但上述问题是一个非常模糊的问题。譬如实务中对经济法律事件的常见答复不构成犯罪，法律上有障碍，亦即把板子打到“法制不健全”身上。这问题可以反过来想，若等至法律健全再去执法，则永无执法之日，这一想法可能极端，但这足以应对执法实务中一些人的说辞，用以搪塞受害人、受害单位，客观上为执法不作为、消极作为找借口。纵观哪一个国家法制是健全的、如果健全了你还有努力的空间？在这里我们要探讨的是对经济法律事件边缘化问题的认识，也就是说，当一起经济犯罪案件出现，不存在诸如法律上的障碍、警力上的困难，而受害人、受害单位的正义是否得以伸张的问题。笔者拟从现阶段法律框架内，从执法一线在微观上探析执法实务，这是目前依法治国的制度与逻辑使然。对造成无法认识、进而打击经济犯罪的另有它因，亦即边缘化认识、打击问题（客观上造成对经济犯罪的放纵），对其中掣肘内在原因作一瞻望。
（一）人性的劣根性充斥于转方式、调结构过程中利益博弈的各个环节，此为掣肘之一
劣根性是指人类固有的不良品质和不健康的心理需要，是人之所以犯罪的根源所在。从小的方面看，诸如人的贪婪、自私、虚荣、权力欲，从大的方面讲，如缺少独立思考问题的能力、对事物真实性和精确性的基本尊重、无视对他人的优点、喜欢通过侮辱或嘲笑他人缺点得到满足、将个体或部分特点扩大为集体特点等。这些劣根性的存在，固然有其好的一面，但其差的一面从历史上看，将变革发展成果付之一炬的事例比比皆是，在现实中的种种扭曲亦是一种必然。譬如实务中的执法行为，同一部法律，不同层级、角度、经历的法律人有不同的理解，形成的定见纷纭复杂，我们抛却案件本身的结构性复杂因素不谈，人为的诱因致使案件扑朔迷离，致使经济犯罪案件无法从刑事上打击的现象亦屡见不鲜。
转方式、调结构本身是各种利益的再分配、再流转，其行为本身即是经济运行的一种外在表现形式。从微观上观察，不乏各色人等充斥其中。其行为如若上升为经济犯罪，达到了刑法予以制裁的程度，便是人性之劣根性在转方式、调结构过程中恶化至极致的产物。而处置经济犯罪行为这一“恶果”本身，亦是由正在转方式、调结构这一框架下的办案机关中不同层级、角度、经历的民警逐鹿其中，执法实务中常见对同一法律问题、同一事件理解上的千差万别，令人唏嘘。
（二）现实人文对法律的扭曲理解与转方式、调结构的掣肘
我国是一个传统儒学统领社会的国度，从春秋战国时期的“百家争鸣”孔子、孟子的儒家思想雏形，经过汉代董仲舒改造儒家思想，提出“春秋大一统”和“罢黜百家，独尊儒术”，进而提出“君权神授”的政治思想，及至宋明理学对儒学的发展，更加肯定了“万物只是一个天理，天理是万物的本源，天理和伦理道德直接联系，仁是万物俱生的”，尽管到了明朝有了反对声音，如李贽思想中破除对孔子思想的迷信，抨击男尊女卑的传统观念，赞扬改革家、农民起义等，但仁、义、礼、智、信、恕、忠、孝、悌的儒家思想占据社会事务的方方面面。儒家学说所形成的人文在现实中一个突出的表现，便是感性思维充斥于处置法律事件的全过程。
再看法律，是西学东渐的产物，由于法律权力来源不是出自血统的或世袭的因素，而是源于建立在实践理性基础上的形式法学理论和形式法律规定的制度，是人类业已选择并遵守的规则来解决现实所面临的法治难题。这与我国自身所构成儒家文化共同体，它永远不可能撇开自身的文化积淀和现实关切而栖身于任何意义上的异文化的“卵翼”中，否则易出现水土不服，发生橘南北枳的现象。所以目前对转方式、调结构与经济犯罪防范、治理实务问题的研究、探讨，付出与收益的极大反差，居高不下的成本亦是对社会前进与发展的阻碍。
这实际是不同人文环境造就的不同思维方式，在社会管理方式嫁接的过程中所发生的变异。在执法实务中，你不妨根据每个人的现实状况进行考量，执法环节中你所遭遇的人，或飞黄腾达、或志得意满，或左，或右，或独善其身，或趋炎附势，或依违两可，随世浮沉，其中种种，对法律问题、事务各抒己见，即是同一人，在不同场合下对同一经济法律问题的表述不一。该行为现实的存在，将在经济犯罪防范、治理实务与转方式、调结构博弈中成为掣肘，但不易为外人察觉。
（三）经济法律问题执法中的“扯淡”现象规避了转方式、调结构中所遇到的经济利益矛盾，进而丧失对经济法律事件进行依法处置的可能
法律作为一种社会治理方式，其技术性构架不言而喻，有无数的从业人员以此谋生便是明证。无法律信仰、对法律知识匮乏、以法律谋私利是对依法治国的硬伤害。实务中的“东郭先生”是如何弥补上述缺陷的呢？那便是实务中经常出现的扯淡、糊弄行为。
这里需要界定的是扯淡、胡扯、糊弄、说谎之间的区别，胡扯是欺骗性的错误表达，扯淡似乎包含了某种形式的故意糊弄，也比较接近糊弄，但并非接近说谎。说谎和糊弄皆为错误表述或欺骗的形态，对说谎而言，它的概念里最主要的乃是虚假：说谎者刻意地去传播一种虚假信息。至于糊弄，也是要传达某种虚假，但它并不像纯粹说谎，更准确地说，乃是它不是在传播虚假，而是“以假乱真”。
实务中说谎需要相当程度的技术水准，说谎的人会受限于他必须知悉何为法律真相的客观条件，因此他无可避免地必须关心案件事实真假。为了编造谎言，他必须以自己知道什么才是真相为前提。并且为了编造出可信的谎言，他必须在真实的指引下，设计他的假话。相较于说谎者所受到的束缚而言，扯淡的人有着更多的自由，当然，这并不必然意味着扯淡比说谎容易。但比起说谎，扯淡这种行为模式，不需要撒谎那么多分析和深思熟虑。它更开阔、更独立，有更多机会即兴表演、渲染和想象。
总之，当形势需要人们去讲他自己都不知所云的话的时候，扯淡即不可避免。当对法律事件的把握一知半解的时候，但还要对其进行指点迷津、施以决策，有责任或机会，针对该法律问题去认知、执行、实施超过了对该经济法律问题的把握时，他就开始从各种角度扯淡。就执法影响效力而言，扯淡远比说谎更严重，是案件“真实”的更大敌人，扯淡的危害在于“这种‘反真相’的信条渐渐蚕食掉我们的信息，让我们不再相信可以通过正直的努力去取得证据，来判断案件真假，甚至无法理解客观探索这一概念” 。给社会变革形势形成硬伤害，因为扯淡的人既不关心何者为正义、何者为非正义，只在乎自身利益，更何况执法办案本身，就是还原法律事件本身的面目，即经济犯罪是如何造成的，进而让犯罪人员受到应用的惩罚。
不作为故意杀人罪的认定
刘君
内容提要 故意杀人罪在绝大多数情况下是以作为形式出现的，但生活中以不作为方式构成的故意杀人罪也不鲜见。作为一种不纯正不作为犯罪，无论是在理论上，还是在实践中，认定起来都是一个难点。本文着重对三种不同形式的不作为故意杀人罪的认定进行探讨。
关键词：刑法 不作为故意杀人罪 因果关系 义务来源
犯罪是危害社会、应受刑罚惩罚的行为，犯罪行为可分为作为与不作为两种基本形式。所谓作为，是指积极地实施某种动作而危害社会的行为。不作为就是指消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的行为。
不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务（不仅仅是法律明文规定的义务）能够履行该义务而不履行，因而危害社会依法应当受到刑罚处罚的行为。①不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。前者是指刑法明文规定的只能以不作为形式实施的犯罪，《刑法》261条规定的遗弃罪。后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为形式实施的犯罪，如放火罪、爆炸罪和本文将着重探讨的故意杀人罪等。为了使文章更显条理性，本文在分析不作为故意杀人罪时的先后顺序为先阐述不作为故意杀人罪的成立条件，紧接着论述不作为故意杀人罪中行为人作为义务的来源，最后重点对三种形式的不作为故意杀人罪的认定作详细分析、论述。
一、不作为故意杀人罪的成立条件
不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外，其构成还须具备以下特殊条件：
（一） 行为人负有阻止他人死亡的作为义务
行为人有阻止他为死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心，反映了此种犯罪之基本犯罪事实和构成要素的本质特征。如果行为人对他人无任何阻止其死亡的法律义务（非道德义务），则其就根本不具备成为不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。
（二）行为人有履行义务的可能性
行为人有履行义务的可能性，即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性，必须结合行为当时的客观环境，以行为人本人的能力为依据。
（三）不作为行为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系
行为人消极地不进行某种义务所要求的动作而发生了他人死亡的结果，这种死亡结果是行为人的不作为造成的，不作为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。应该说不作为故意杀人罪中的因果关系的认定是一个十分复杂的问题，近有学者提出“以条件关系和相当关系作为不作为犯罪因果关系的判断标准或作为犯罪客观的归责，是理所当然的”，②笔者同意。在不作为故意杀人罪中，条件关系即如果行为人为一定行为则损害结果就不会发生，那么行为人的不作为与损害结果之间具备条件关系，如果行为人为一定行为，损害结果仍会发生，则认为无条件关系。在已经具备条件关系下，还要运用相当关系进行判断，即行为人的不作为行为通常是否会引起损害结果的发生，亦可以说有此不作为，发生他人死亡结果的概率有多大。这一概率的判断应当以行为人自身的职业、文化程度、社会经验及周围环境等综合加以分析。如某甲带邻家小孩儿外出游玩，小孩儿不慎掉入路旁小河中，某甲擅于游泳但其也明知小孩儿水性极好便未予救助，不料上游水库违反常规放水，将小孩儿冲走致使其溺水死亡。此例中如小孩儿掉入水后，某甲即拉其上水，则无论后来有何变化，小孩儿均不会死亡，因此，某甲的不作为与小孩儿之死有无前者即无后者的条件关系，但是，是否在小孩儿水性极好且水库一般不会反常放水的情况下某甲的不作为也会导致小孩儿溺水死亡呢？答案是否定的！因此某甲的不作为与小孩儿之死并无相当关系，对某甲的不作为不可归责。在认定因果关系时只有条件关系与相当关系同时具备时才能认为行为人的不作为与他人死亡结果之间具有因果关系。
二、不作为故意杀人罪的义务来源
行为人有阻止他人死亡的作为义务，但是该作为义务来源于何处呢？笔者认为，作为不作为犯罪的一种形式，不作为故意杀人罪中的义务来源与不作为犯罪的义务来源是一致的。我国刑法学界对不作为犯罪的义务来源历来存在着诸多不同的见解，具有代表性的主要有以下几种：1、三来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律上明文规定的义务；b、职务或业务上要求履行的义务；c、由行为人先行行为引起的义务。③2、四来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c法律行为引起的义务；d、由行为人先行行为引起的义务。④3、五来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c、自愿承担的某种特定义务；d、行为人先行行为引起的义务；e、在特殊场合下，公共秩序与社会公德要求履行的义务。⑤笔者认为，无论是法律行为引起的义务，还是行为人自愿承担的义务，行为人都必然要先实施一个法律行为或自愿承担行为，而后才会引起某种义务。故此二者完全可以归结为先行行为引起的义务中，实无单列的必要。而将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定主义相悖，且这种义务是一般社会公德义务，违反此种义务固然应受道德遣责，但却不应由行为人承担法律责任乃至刑事责任。
经过分析，可见上述义务来源说中的三来源说是正确的，也符合司法实践的需要。但对于这三个义务来源如何正确、合理地界定又存在一些疑难。对此，笔者认为：1、法律明文规定的义务。笔者同我国现今多数学者意见一致，即法律明文规定的义务并不限于刑法的明文规定，也包括民法、婚姻法、行政法规等非刑事法律明文规定，但要注意的是，并非违反非刑事法律明文规定的义务都能构成不作为犯罪的义务来源尤其是不作为故意杀人罪的义务来源，只有那些经过刑法认可或要求的，才能视为是不作为故意杀人罪中行为人所负的作为义务的来源。2、职务或业务上要求的义务。担任某种职务或从事某种业务的人，其职务本身或业务的性质就会决定他负有某种特定的义务 ，如医生对患者的救助义务。3、先前行为引起的义务。这主要是指由于行为人先前实施的某一行为，从而使行法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害死亡结果发生的作为义务。
三、三种形式的不作为故意杀人罪的认定
由于我国刑法对不纯正不作为犯罪未有一般性的规定，因而许多不作为犯罪包括不作为故意杀人罪，在司法实践的认定中往往被忽视，这一问题的解决，有待于立法进一步完善和刑法理论对有关问题进行更深入的探讨。下面，笔者试对不作为故意杀人罪中的几个问题略作分析：
(一)如何认定违反法律明文规定义务的不作为故意杀人罪
对于违反法律明文规定的义务而构成的不作为故意杀人罪，理论界与实务界中争议最大的莫过于是违反我国《婚姻法》第20条第1款“夫妻间有相互扶养的义务”这一明文规定时是否可以构成故意杀人罪？本文也正试图对此加以探讨。试举一案例：夫妻A、B，二人长期感情不和，一日B对A说：“我不想活了”。A说：“随你便，死了更好”。B一气之下跳入自家养鱼池塘中，A虽深谙水性且明知B不识水性却视而不见，扬长而去，B溺水死亡。本案中，A是否构成故意杀人罪呢？笔者对此持肯定态度。但本案中有些问题是值得研究的。
一、 A是否有法律明文规定的作为义务呢？
我国《婚姻法》第20条第1款：“夫妻间有相互扶养的义务”。这一规定应当是夫妻间在对方发生危险时所负作为义务的来源。但学界对此却有两种不同观点：一是认为我国《婚姻法》明文规定夫妻间有扶养的义务是限于物质上的共享和精神上的抚慰。⑥另一种则认为我国婚姻法明文规定夫妻间有相互扶养的义务，但是并未规定有相互救助的义务。⑦笔者认为这两种观点均值得商榷，首先，依《现代汉语词典》对“扶养”这一词条的解释就是“养活”，显然“养”是手段，“活”是目的。至于怎能么“养”，如何“养”用什么形式去“养”，则无限制也没有必要限制。尽管生活中物质共享与精神抚慰是最常用的扶养形式，但是最常用的绝不是惟一的，也不是排他的。因此，不应对“扶养”作限制解释将它局限于“物质上的共享和精神上的抚慰”。第二种观点实际上是说扶养不是救助或救助乃扶养形式之外，似有形而上学之嫌，对于成文法中某一词项的理解不可能是孤立地、绝对地仅就该词本身加以理解，而应当通过词语本身结合立法原意深究其终极目的，如前所述，扶养就是养活，当然要以被扶养者生命存在为前提，如果连被扶养者生命都不保护，就根本谈不上扶养义务了。扶养包括救助，如果一味简单地就词论词，那么法律将无从适用，如“打死人”是“打死”不是“杀”，是否不追究刑事责任呢？
二、该“扶养义务”是否已为刑法所认可？
正如前文所述，违反非刑事法律明文规定的义务并非当然的构成不作为故意杀人罪，而是要该义务为刑法所认可或要求，否则的话也只能要求当事人承担其他责任而非刑事责任。那么，我国《婚姻法》21条的规定是否已为我国《刑法》所认可或要求呢？《刑法》261条：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的典型，遗弃罪中谁对谁应进行扶养，即谁有扶养义务，当然是来源于《婚姻法》20条（夫妻间有相互扶养的义务）和21条（父母子女间有相互抚养、赡养的义务）。由此可见，我国刑法对婚姻法中的扶养义务是认可或要求了的。但有学者指出：此扶养义务仅仅是在《刑法》261条中得到认可，而不及于其他罪名。笔者认为这种观点有失偏颇。首先，得到刑法的认可绝不能等同于必须在刑法条文中有文字表述，作为简单罪状的故意杀人罪并没有具体描述犯罪特征，仅从“故意杀人的”这五个字中是无法得到该罪的种种表现形式的，甚至连其是否存在不作为形式都无从肯定。但理论界与实务界对不作为故意杀人罪的存在是一致同意的。可见，对某一法律条文绝不能停留在其表面文字的简单、机械地理解上。刑法分则是一个整体，既然扶养义务在遗弃罪中得到了认可，而遗弃罪是刑法规定的犯罪，那么就应当能够推出扶养义务在刑法规定的犯罪中得到认可的结论。在不同的犯罪侵犯同一客体（公民人身权利）的情况下，不应机械、教条地理解、适用法律。
其次，单纯地认为“扶养义务”为刑法261条所单独认可，就势必得出在侵犯同一客体的不同罪名中，相同的法定义务在刑法此条文中得到了认可，而在刑法彼条文中又没有得到认可，使得刑法对犯罪的界定失去了同一性和完整性。
最后，作为同样是未尽扶养义务的两个犯罪中，一般侵犯公民人身权利的遗弃罪应当追究刑事责任，而严重侵犯公民人身权利的故意杀人罪却不能被追究刑事责任，有悖于罪、责、刑相适应的刑法基本原则。
综上，笔者认为所举案例中A的行为完全过程符合不作为故意杀人罪的成立条件。1、A在其妻跳入池塘后有救助其生命的作为义务。2、A有能力实施救助行为而未实施。3、A的不作为合乎规律地导致了其妻的死亡结果的发生，A之不作为与B之死亡具备刑法上的因果关系。
（二）如何认定违反职务、业务上的要求构成的不作为故意杀人罪
从事某项工作的人，其职务或业务本身就要求他负有某种特定的义务。这种特定义务不同于前述的法定义务，前者是以某种特定身份为前提，不论行为人从事什么工作、担任何种职务，只要他具有该种身份就必须履行特定义务，如夫妻间的扶养义务。而后者是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提，它是由有关法规、规章制度和管理制度加以明确的，行为人在执行职务或从事业务时必须履行自己的义务。一个被教科书作为典型例子的案件是：某市幼儿园保育员王某（女，30岁）于某日下午带领14名儿童外出游玩，途中幼女李某（女，约3岁）失足堕入路旁粪池，王见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。此时，一中学生刘某（男，17岁）路过此地，闻声即跑到粪池观看，并同王某在附近农田内拔得小竹竿一根，经探测得知粪水约有80公分（半人）深，但王、刘二人均不肯下粪池救人，只共同高呼求救，等农民张某赶来跳下粪池救人，幼儿李某已溺死。保育员王某因其职务上的要求而负有保护幼儿安全的作为义务，能抢救幼儿李某而不予抢救，致李某溺死，王某构成不作为的故意杀人罪。⑧但是，由于不作为犯罪是一个十分复杂的问题，司法实践中认定不作为故意杀人罪还存在许多疑难问题。笔者认为实践中在认定违反职务、业务的要求构成的不作为故意杀人罪时应注意以下几点：
一是要注意义务的对象，犯罪作为对公民的行为的一种最为严厉的评价，不应当允许其设定过于宽泛的构成条件，否则就会使任何一公民随时面临犯罪的危险。作为义务的对象必须严格限定在行为人职务或业务的范围内所指向的特定的对象，而不是职务或业务范围内所产生的广义上的所有对象，所举案例中王某如是发现其所带领的14名儿童以外的另一幼女掉入粪池中而拒绝救助，因为该幼女并非其职务所指向的对象，而只是这一职务所产生的广义上的对象，所以她对该幼女便无作为义务，当然也就不会构成不作为故意杀人罪。
二是要注意义务的时限，必须是在行为人执行职务或从事业务之时，一般是指工作时间（特殊情况下，如加班、受单位指派业余时间从事工作亦应认为是执行职务或从事业务），因为“职务”、“业务”存在的前提就是工作中，工作之外当然无职务、业务可言，自然无作为义务存在的余地，也就不可能构成不作为故意杀人罪。例如某保育员是在下班后看到其所看护的幼儿掉入粪池内而拒绝施救，这种行为便与普通过路人不实施救助一样，仅具有道德上的否定评价，而无刑事责任可追究。
三是对于职务或业务上要求的义务，原则上应当限于有职责守则条例等明文规定的内容，我国目前部门、行业职责规范化管理尚不健全，因而对于本行业公认的职务、业务上要求的义务就不应当以本单位、本行业未作明确规定为由加以否认。还以保育员为例，保育员有保护幼儿生命健康的义务乃该行业所公认，实践中就不能因为个别幼儿园的制度规范中未对其加以明确要求而否认该项义务。
（三）如何认定违反先行行为引起的义务构成的不作为故意杀人罪
行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成一定的危险，他就产生了采取积极的行动防止危害结果发生的作为义务。就故意杀人罪而言，如果行为人因先前的行为给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识能力，有条件采取积极措施防止他人死亡结果的发生却放任不管，最终致人死亡，则行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。笔者以为此种形式的不作为故意杀人罪须有以下两个特殊条件：1、先行行为具有使他人死亡结果发生的现实危险性，即先行行为具有造成他人死亡的确定性和紧迫性，如果没有其他因素的介入，死亡结果必然发生。2、先行行为有使他人死亡结果发生的直接性，即他人死亡与是行为人未履行先行行为这一义务所直接造成成的。有学者认为“先行行为必须是在客观上违反义务的，具有违法性，但不必是有责的”，并将其作为第三个特殊条件，论者认为一个合法的先行行为即使产生某种危险，也不构成犯罪，比如甲持刀杀乙，乙为保护自己的生命，反而将甲砍成重伤，乙眼见甲流血不止，但不予送医院进行救治。这种情况下，乙的行为系正当防卫，是法律赋予的权利行使行为，是合法的，乙的正当防卫行为并不引起其作为（积极救治）的义务，尽管其行为包含着甲死亡的现实危险性。⑨笔者以为本案中乙的行为所以不构成犯罪并非因为他的先行行为合法，也非他的先行行为不引起作为义务，而是因为他的不作为行为乃是《刑法》20条3款规定的当然免责行为，即他的不作为行为是阻却犯罪成立的，先行行为与不作为之行为是两个彼此独立的行为乃是正确认识此问题的关键所在。如案例：在寒冬的傍晚，甲、乙两人在人烟稀少的山路上因琐事发生争吵，甲拾起地上一木棍打向乙的手臂，并扬言要打死他，乙在防卫躲闪过程中踹中甲的脚踝，使其摔倒并致其踝骨扭伤无法站立行走，甲遂停止攻击行为并哀求乙助其脱离险境，乙则扬长而去，甲终因天气寒冷加之行走不便无法回家而被冻死。若依上述学说，乙之行为并未超过防卫的必要限度，完全是合法行为亦不应引起作为义务，是否无刑事责任可追究呢？笔者认为答案是否定的，结合本案的客观环境分析，乙的行为完全已致甲的生命处于现实危险之中，此时乙必然由先前行为产生了帮助甲脱离险境的义务，乙未履行此义务，且此不作为行为不符合《刑法》20条3款所列阻却犯罪事由之行为，所以本案中乙的行为是构成不作为故意杀人罪的，可见，对先行行为不应过分强调行为的性质（合法与否）。
司法实践中，由先行行为引起而构成的不作为故意杀人案件中，比较常见、典型多发的一类案件当属行为人交通肇事后逃逸致人死亡的案件，因而，正确认识此类案件的特征，做到定性准确、量刑适当就具有重大的理论意义和实践价值。先行行为包括违法行为，理论界对此无争议，但是否包括犯罪行为则有不同观点，有学者认为行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，但没有义务防止危害后果的发生，如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止危害结果的发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为则会使绝大多数一罪变为数罪，是不合适的。⑩笔者认为此种观点似有不妥之处，先行行为包括犯罪行为当然不是说任何先前的犯罪行为都会引起其作为的义务，而是要这种先前的犯罪行为必须具有危害结果发生的现实危险时，才有作为义务的问题，也就是说它要受到前述第一个特殊条件的制约。此外，笔者认为，作为先前行为，它只能是积极的作为而不可能是消极的不作为，因为作为与不作为是相互对立的，不作为不可能再次引起不作为，既然如此，则可认为当事人存在有两个行为，一个作为，一个不作为，在刑法没有特别规定情况下（如吸收犯、结果加重犯等），让两个行为行到不同的评价并无不合适之处。综上，笔者以为交通肇事逃逸致人死亡的情况下，只要逃逸行为本身使得受害人生命处于现实危险当中（前述第一个条件），并且行为人有能力救助而不予救助致人死亡就应当追究行为人不作为故意杀人罪的刑事责任。但是依照我国现行《刑法》133条规定，因逃逸致人死亡的，仍然只定交通肇事罪一罪，那么按照罪刑法定的要求，实践中对此类行为就不能再定故意杀人罪实施并罚。《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“行为人在交通肇事逃逸后为逃避法律追究，将被害人带离现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法232条、第234条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。可以说这是由司法解释所规定的由先行行为引起的义务的不作为故意杀人罪，不过依照此解释，实质上先行行为并非是交通肇事行为，面是“隐藏或遗弃”这一行为，也就是如果行为人肇事后只要不将伤者带离现场后遗弃或隐藏，他就不可能构成故意杀人罪。实际上仍未对肇事行为本身予以评价。笔者认为现行《刑法》对于交通肇事逃逸致人死亡的处罚规定似有放纵犯罪之嫌，建议在修正刑法时应对133条予以修正，做到罪、责、刑相适应。
四、结语
本文所着重探讨的三种形式的不作为故意杀人罪的认定问题，至今在理论界还没有取得共识，司法实践中各地也是作法不一，但是不作为故意杀人罪的社会危害性、应受刑罚惩罚性是不容置疑的。本文谨以“不作为故意杀人罪的认定”为题作以上粗浅的论述，不当之处还望多多指教。
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① 参见中国人民大学法学院专业组编《刑事法专论》（上），中国方正出版社，1998年版，第740页。
② 广东非凡精诚律师事务所主编《活的法律》，商务印书馆，2001年版，第138页。
③ 左振声主编《杀人犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2000年版，第101页。
④ 高铭暄主编《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版，第118—119页。
⑤ 刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1998年版，第78—80页。
⑥ 陈兴良主编《刑事法判解》，法律出版社，2001年版，第57页。
⑦ 赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》分则篇（三），法律出版社，2001年版，第42页。
刘国良
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摘要：转方式、调结构在当前的我国俨然成为关涉政治大局、社会稳定和国计民生的重大问题，以至于在执法一线民警看来，如何贯彻落实党的十七届五中全会精神，为其平稳过渡，从源头上防范，实务中防范、治理、扼制经济犯罪问题的发生，促进社会和谐稳定，已经成为当前办案工作的重中之重。
“工欲善其事，必先利其器”，任何一项决策，不乏实践之根基，外加理论的提升，这是转方式、调结构在市场经济发展的过程中新的认识基础。如何把转方式、调结构理论之精髓（保障、改善民生）在现实中实现，各行业的理论对接、实务应用就成为必然。对此，各行业均应从不同的角度、不同的层次对转方式、调结构进行系统的分析研究，随着情势的变化不断地对事物进行系统的分析研究、研究分析，从而形成知识化的理论系统，进而将现存的具体问题科学地转化为问题的解决方法。而今通过转方式、调结构中研究经济犯罪萌芽、出现及恶化态势，亦即在执法实践中经济犯罪行为如何被边缘化，理论上破解经济领域中涉及经济犯罪防范、治理难点、热点问题，进而指导、引领打击经济犯罪执法实务，此为应对转方式、调结构之精髓的利器。更何况，这一调研行为本身，亦是公安机关自身在新形势下的转方式、调结构具体实务。
关键词：转方式 调结构 转型 跨越 以党为本 以人为本 以法律公正为本 准确温和执法
一、转方式和调结构的现实解读
转方式，就是推动经济发展方式由粗放型增长到集约型增长，从低级经济结构到高级、优化的经济结构，从单纯的经济增长到全面协调可持续的经济发展的转变。
调结构，就是通过调整国民经济各组成部分的地位和相互比例关系，使其更加合理化、高级化，适应并促进生产力的发展。
经济发展方式的转变，不仅包括经济增长方式的转变，同时涉及环境保护、可持续发展、消费行为、文化、人与人的关系等各个方面。经济结构的调整，不仅包括宏观上社会总需求结构、所有制结构、分配结构、产业结构、区域经济结构的调整等，也包括微观上企业组织结构、产品结构的调整等。所以，转方式、调结构看起来是经济领域的一场变革，实质上是改革开放和社会主义现代化建设的膻变。
我们循着上述解读到现实中去探察、考量转方式、调结构的历史衍变。
首先转方式、调结构在上世纪五、六十年代鲜有所闻，对照上述概念来理解当时土地分田到户转而成立农业生产合作组织，这应是一次全国性较大的转方式、调结构的行动，但该实践尚未上升至理论上的提出。
其次至上世纪八、九十年代，改革开放，特别是在党的十一届三中全会之后，党中央提出经济体制改革，“我们实现了安定团结的政治局面，恢复和坚持了长时期行之有效的各项经济政策，又根据新的历史条件和实践经验，采取一系列新的重大的经济措施，对经济管理体制和经营管理方法着手认真的改革，在自力更生的基础上积极发展同世界各国平等互利的经济合作，努力采用世界先进技术和先进设备。” 生产方式和产业结构调整才被关注，这应当是对转方式和调结构理解和提出的雏形，是始作俑者。
再次随着经济体制改革的纵深发展，农业方面，截止到1983年，全国农村实行“双包”（包产到户、包干到户）的生产队达到93%， 工业方面，贯彻国民经济“调整、改革、整顿、提高”八字方针，邓小平在讲话中强调指出：“为了使国民经济各种比例关系逐步协调，使局部利益服从整体利益，某些建设项目要下马，某些企业要关、停、并、转，或者减少生产任务。” ，实践中，结合国民经济调整，关停并转了一大批能耗高、质量差、货不对路、长期亏损的企业，这应是转方式、调结构的具体实践。
而今十七届五中全会公报提出顺应各族人民过上更好生活的新期待，以科学发展为主题，以加快转变经济发展方式为主线，把经济结构战略性调整作为主攻方向，把科技进步和创新作为重要支撑，把保障和改善民生作为根本的出发点和落脚点，这是一场深刻变革，必将贯穿经济社会发展全过程、各领域。与此相对应，农业方面：一是加快推进城镇化的进程，二是要努力推进农业现代化建设，如大力发展农业龙头企业，加大农业科技投入力度，大力发展农村专业合作社与各种专业协会，走“现代农业+农业龙头企业+专业合作社（或专业协会）的发展道路。”三是推进农村社会“集聚式”社区化发展。工业方面：一是加快转变经济发展方式需要进一步解放思想、实事求是、与时俱进，二是加快转变经济发展方式必然涉及到各个方面的切身利益，必须处理好各方面的利益关系，三是加快转变经济发展方式需要加快推进科技进步和创新，科技进步和创新将人类社会生活带来巨大变化，四是加快转变经济发展方式并不仅仅意味着经济增长方式转变，更多的是要解决人与经济、经济与社会、经济与资源、经济与环境、经济与文化等一系列各个层面的问题，而且转变经济发展方式是一个无止境的过程，要贯穿于经济社会发展的全过程。
总之，转方式、调结构是一个主题分解成两个既相关联又不可用一种解读方法去理解的两个词，是同一矛盾问题的两个方面。所谓转方式的解读，应多侧重于在生产方式的转变上，实务中主要是适应与不适应，由不适应的方式转变成适应方式，过去适应的传统生产方式，在生产进度加快的今天就会不适应，转变成为必然。而调结构，结构本身作为一框架，其存在主要是合理与不合理的问题，改革的中心之一是结构调整，其是否被调整的前提，便是生产力决定生产关系的内在有机联系是否统一、协调。
二、转方式、调结构是社会经济发展的应然选择
纵观世界所有经济体，都在深刻反思和积极求变，当人们探寻发展目的超越了发展本身，我们在不知不觉中感受到了时代变迁的讯息，转方式和调结构便是经济发展历程中决定命运的转折点。
首先，从横向看，国际形势新变化，是促使转方式和调结构的应然选择。国际金融危机后，尽管世界格局多极化和经济全球化趋势没有改变，但整个世界面临着自冷战以后最大的经济萧条的冲击与发展模式的转型。从美国政府推行的经济新战略到欧盟倡导的低碳经济，世界各国都把振兴实体经济，推进科技创新，加快产业结构调整，发展新能源作为调整的重点。这些调整一方面侧重新的技术革命，使我国在一些新技术和新产业上面临发展机遇。另一方面，通过产业转移、跨国并购，为我国充分利用国际、国内两种资源和两个市场提供难得的历史机遇。
其次，从纵向上看，国内发展与改革新阶段，是转方式、调结构提出的质变点。改革开放30多年，特别是“十一五”时期，我国经济社会快速发展，经济实力显著增强，科学发展理念渐入人心。一方面处于经济社会发展的新高度，也面临新矛盾新问题。我国业已积累的庞大的物质生产能力，人均收入接近中等收入国家水平，为进一步改善民生、调整结构奠定了坚实基础，同时在科学发展的道路上也探索和积累了一定的经验，甚至教训。如工业化进入中期后如何协调经济发展与生态环境保护的关系、城市化水平提高与消除二元结构的问题。另一方面，改革进入攻坚时期。收入分配体制、财税体制、金融体制以及行政管理体制等深层次矛盾与问题也日益暴露，制约了经济社会的可持续发展，迫切需要制度创新与深化改革。
最后，从纵横交叉点上比较，转方式、调结构是大有作为的历史机遇期。这意味着，在“十二五”时期，我国经济社会发展战略将要作出重大调整，体制改革深度推进。“十二五”时期是实现全面建设小康社会奋斗目标的关键时期，要在经济、政治、文化、社会、生态建设方面取得实质性进展。因此，“十二五”规划是跨越危机、引领未来、奠定基础的战略部署和行动纲领。如何把这一战略付诸实施，必然要求我们以科学发展观为指导，以转变发展方式、调整产业结构为主线，以改善民生为出发点和落脚点，改革开放为动力，在全面建设小康社会的道路上大有作为。
在这次调研中，笔者从临沂市经贸委了解到，临沂市围绕转方式、调结构这一主线，为确保圆满实现“加快工业发展年”目标任务，出台关于加快工业提升发展的意见、加快产业集群发展的意见，加强企业管理工作的意见等政策文件，设立工业发展专项资金，不断加大对工业转方式、调结构的政策支持力度。全年确保规模以上工业企业增加值增长15%以上，经济效益同步提高；技术改造投资增长22%以上；万元GDP能耗完成比2008年降低23%的“十一五”规划目标。
树欲静而风不止，时代改革的步伐悄然进行，不以我们个人的意志为转移，如何顺应历史潮流，完成历史所赋予的使命将是摆在各行业精英面前的崭新课题。
三、公安机关在转方式、调结构形势下的必然应对
转方式、调结构是党的十七大作出的重大战略决策，是作为中国特色社会主义的理论体系的重要组成部分，具有浓厚的思想内涵、理论渊源、实践依据和群众基础。不仅指导经济社会发展的世界观和方法论，也是当前推动社会各项工作全面协调可持续发展的重要指导方针。以此为契机，作为公安机关及相关民警，清醒自身认识与社会发展现实存在的差距和不足，以科学的理念、科学的精神和科学的方法解决新情况新问题成为历史的必然。通过理论调研理清思路、创新机制、改进方法，实务中认真受理、查处受害人、受害企业反映比较集中的突出法律问题，这亦是顺应时代发展潮流的必然。
转方式、调结构将是当前和今后一个时期公安机关工作的中心和主线。在这一特殊时期，笔者结合公安实务与当前历史机遇期的要求，用 “三个发展”解构社会各行业转方式、调结构中所面临的法律事件与问题，以期相得益彰。
所谓三个发展，一是转型发展，二是创新发展，三是跨越发展。转型发展是转方式、调结构的具体实践，创新发展是转方式、调结构的发展动力，跨越发展是转方式、调结构的最终目标。“三个发展”内涵丰富，紧密相连，相辅相成，是循序渐进的内在统一体。实际工作中准确把握“三个发展”的深刻内涵，是各领域转方式、调结构的有利保障，亦是激发公安工作创新变革的不竭动力。
首先，公安工作与社会发展唇齿相依，与民生休戚相关。当前，我们正在深入学习领会党的十七届五中全会、全国公安厅局长会议精神，在此前提下，以“三个发展”应对新时期各领域的转方式、调结构，是把握加强党的执政能力和先进性建设，立足公安机关自身的性质、特点和所担负的职责、任务，进一步创新机制、完善制度，深化“三基”工程建设和“三项建设”的纵深。在实务工作中，一是必须立足于讲政治、讲大局、讲责任的高度，努力在认识和把握社会防范、治理的发展趋势中明确前进方向，在认识和驾驭公安工作防范、治理的客观规律中掌握工作主动；二是必须着眼于服务经济社会发展，正确处理好发展与稳定、发展与安全、发展与效率、发展与公正的关系；三是必须着力于公安工作和保障民生，优化公共服务职能，提高质效，切实做到民安、顺民意、解民忧；四是必须以发展的眼光更新理念，大力推动思想解放和机制创新，切实做到解放思想有新境界，公安工作有新作为，机制创新有新突破，各项工作有新举措，推进公安工作进入后劲迸发的新境界，推进执法建设进入公平优先的新境界，推进警民关系进入融洽互动的新境界。
其次，准确把握发展机遇和挑战，切实增强危机意识和责任意识。 “三个发展”的理念在与社会各领域转方式、调结构的博弈互动过程中，会给公安工作带来新的机遇，各职能部门能否把握发展机遇，增强忧患意识、危机意识和责任意识，事关重大。多年来，公安工作尽管在不断发展进步，但毋庸置疑的是，一些薄弱环节仍未能改善，仍然存在一些与“三个发展”不适应、不符合的问题，更遑论转方式、调结构所赋予的历史使命。笔者根据实务中的调研，总结如下几点。
①是执法理念还不能适应创新发展的要求。执业民警（包括各个层级）法律意识和责任意识不强，关注社会发展动态、主动融入大局的意识薄弱，无形中削弱了改革创新的动力，对潜在的矛盾冲突、涉及面广的新型经济犯罪、经济转型中的难点、热点等问题，无法形成清晰认识，更缺乏应有的危机感和紧迫感。
②是运行机制还不能适应动态防范、治理经济犯罪的变化。办案单位难能形成主动研究工作、科学安排部署的习惯和氛围，更有甚者，经侦部门不办案、抓获率不高的现象在一定程度上存在。经济活动活跃，新型经济犯罪不断涌现，而与此相对应的管理手段还跟不上，阵地控制存在盲区，安全监管有漏洞，运行机制还不能适应动态办案的需求，这些在一定程度上还现实存在，这必将对经济领域内发生的法律事件的顺利解决形成制约，成为各领域在转方式、调结构过程中的掣肘。
③是能力素质还不能适应当前执法工作的需要。譬如有的经侦民警自身业务不精通、能力跟不上，少数执法民警心思不放在工作上，缺乏敬业精神和职业道德；部分民警应知应会的技能不懂，对信息化应用一知半解，只是停留在录入信息、查询信息的初级阶段，运用警务平台侦查破案的招数不多，还没有完全发挥警综平台在分析研判、预警提示、网上作战的实战功能。这样的办案人员一旦应用于经济犯罪执法实务中，必然加大执法成本。从微观上考量，会消解人们在转方式、调结构中的热情与勇气。
④是队伍管理还不能适应形势任务的要求。相关制度在执行和监督的环节上与执法理念存有差距，个别执法民警无法胜任办理案件工作，无法娴熟运用法律知识解决现实中的矛盾与问题，客观造成对社会的危害。工作中在其位，不谋其政的现象存在，统筹能力不足，致使一些本应办好的案件没有办，更谈不上办得让当事人满意，一些本应解决的法律问题没有彻底解决，诱发不安定因素。
最后，围绕“三个发展”，以自身转方式、调结构的主线，消解社会各行业在转方式、调结构过程中遇到的法律矛盾与问题，提升服务经济和保障民生的水平。毋庸置疑，转方式、调结构是当前和今后一个时期的主线，“三个发展”则是公安机关抓住这一契机的有力应对，具体的实务中的表现就是积极融入大局，用主动的服务促进经济发展。创新服务机制，整合警力资源，从人员、时间、办公等方面建立保障机制，创新服务方式，充分发挥“网上公安局”的警综平台作用，拓展法律服务范围，融防范、治理于一体，在金融、保险等高风险企业开辟“绿色通道”，为企业转方式、调结构活动创造安定环境。创新工作机制，用平安的环境保障转方式、调结构的顺利进行。在维稳机制方面，加强网上网下阵地建设，探索网上维稳、舆情疏导、网上侦控的新办法。完善对接运作机制和保障机制，将各领域转方式、调结构中遇到的经济犯罪问题控制在内部和萌芽状态，强化防范、治理工作。在打击机制方面，强化信息、网侦、技侦、预审等侦查业务部门建设，建立职能部门与相关业务部门联动机制，做到各领域在转方式、调结构中经济犯罪一出现，就坚决予以打击，毫不手软。
四、经济犯罪防范、治理实务与转方式、调结构的掣肘前瞻
转方式、调结构是当前社会变革的具体矛盾，其所蕴涵的法律事件-经济犯罪总是交织于不断发展变化的过程中，我们只有根据认识的目的和依据实际的情况，对事件进行系统的分析研究，才能真正实现对具体矛盾的辩证思考，由此形成对具体矛盾的科学认识，进而达到解决的目的。传统并不乏以这个问题的研讨，譬如执法实务中经常提到的诸如法律的不健全、警力不足等原因回应经济变革领域中的经济犯罪问题，由此形成了对经济犯罪打击弱化，笔者在这里不多赘述。当然并不否认执法实务中存在法律不健全、警力不足等的问题，但上述问题是一个非常模糊的问题。譬如实务中对经济法律事件的常见答复不构成犯罪，法律上有障碍，亦即把板子打到“法制不健全”身上。这问题可以反过来想，若等至法律健全再去执法，则永无执法之日，这一想法可能极端，但这足以应对执法实务中一些人的说辞，用以搪塞受害人、受害单位，客观上为执法不作为、消极作为找借口。纵观哪一个国家法制是健全的、如果健全了你还有努力的空间？在这里我们要探讨的是对经济法律事件边缘化问题的认识，也就是说，当一起经济犯罪案件出现，不存在诸如法律上的障碍、警力上的困难，而受害人、受害单位的正义是否得以伸张的问题。笔者拟从现阶段法律框架内，从执法一线在微观上探析执法实务，这是目前依法治国的制度与逻辑使然。对造成无法认识、进而打击经济犯罪的另有它因，亦即边缘化认识、打击问题（客观上造成对经济犯罪的放纵），对其中掣肘内在原因作一瞻望。
（一）人性的劣根性充斥于转方式、调结构过程中利益博弈的各个环节，此为掣肘之一
劣根性是指人类固有的不良品质和不健康的心理需要，是人之所以犯罪的根源所在。从小的方面看，诸如人的贪婪、自私、虚荣、权力欲，从大的方面讲，如缺少独立思考问题的能力、对事物真实性和精确性的基本尊重、无视对他人的优点、喜欢通过侮辱或嘲笑他人缺点得到满足、将个体或部分特点扩大为集体特点等。这些劣根性的存在，固然有其好的一面，但其差的一面从历史上看，将变革发展成果付之一炬的事例比比皆是，在现实中的种种扭曲亦是一种必然。譬如实务中的执法行为，同一部法律，不同层级、角度、经历的法律人有不同的理解，形成的定见纷纭复杂，我们抛却案件本身的结构性复杂因素不谈，人为的诱因致使案件扑朔迷离，致使经济犯罪案件无法从刑事上打击的现象亦屡见不鲜。
转方式、调结构本身是各种利益的再分配、再流转，其行为本身即是经济运行的一种外在表现形式。从微观上观察，不乏各色人等充斥其中。其行为如若上升为经济犯罪，达到了刑法予以制裁的程度，便是人性之劣根性在转方式、调结构过程中恶化至极致的产物。而处置经济犯罪行为这一“恶果”本身，亦是由正在转方式、调结构这一框架下的办案机关中不同层级、角度、经历的民警逐鹿其中，执法实务中常见对同一法律问题、同一事件理解上的千差万别，令人唏嘘。
（二）现实人文对法律的扭曲理解与转方式、调结构的掣肘
我国是一个传统儒学统领社会的国度，从春秋战国时期的“百家争鸣”孔子、孟子的儒家思想雏形，经过汉代董仲舒改造儒家思想，提出“春秋大一统”和“罢黜百家，独尊儒术”，进而提出“君权神授”的政治思想，及至宋明理学对儒学的发展，更加肯定了“万物只是一个天理，天理是万物的本源，天理和伦理道德直接联系，仁是万物俱生的”，尽管到了明朝有了反对声音，如李贽思想中破除对孔子思想的迷信，抨击男尊女卑的传统观念，赞扬改革家、农民起义等，但仁、义、礼、智、信、恕、忠、孝、悌的儒家思想占据社会事务的方方面面。儒家学说所形成的人文在现实中一个突出的表现，便是感性思维充斥于处置法律事件的全过程。
再看法律，是西学东渐的产物，由于法律权力来源不是出自血统的或世袭的因素，而是源于建立在实践理性基础上的形式法学理论和形式法律规定的制度，是人类业已选择并遵守的规则来解决现实所面临的法治难题。这与我国自身所构成儒家文化共同体，它永远不可能撇开自身的文化积淀和现实关切而栖身于任何意义上的异文化的“卵翼”中，否则易出现水土不服，发生橘南北枳的现象。所以目前对转方式、调结构与经济犯罪防范、治理实务问题的研究、探讨，付出与收益的极大反差，居高不下的成本亦是对社会前进与发展的阻碍。
这实际是不同人文环境造就的不同思维方式，在社会管理方式嫁接的过程中所发生的变异。在执法实务中，你不妨根据每个人的现实状况进行考量，执法环节中你所遭遇的人，或飞黄腾达、或志得意满，或左，或右，或独善其身，或趋炎附势，或依违两可，随世浮沉，其中种种，对法律问题、事务各抒己见，即是同一人，在不同场合下对同一经济法律问题的表述不一。该行为现实的存在，将在经济犯罪防范、治理实务与转方式、调结构博弈中成为掣肘，但不易为外人察觉。
（三）经济法律问题执法中的“扯淡”现象规避了转方式、调结构中所遇到的经济利益矛盾，进而丧失对经济法律事件进行依法处置的可能
法律作为一种社会治理方式，其技术性构架不言而喻，有无数的从业人员以此谋生便是明证。无法律信仰、对法律知识匮乏、以法律谋私利是对依法治国的硬伤害。实务中的“东郭先生”是如何弥补上述缺陷的呢？那便是实务中经常出现的扯淡、糊弄行为。
这里需要界定的是扯淡、胡扯、糊弄、说谎之间的区别，胡扯是欺骗性的错误表达，扯淡似乎包含了某种形式的故意糊弄，也比较接近糊弄，但并非接近说谎。说谎和糊弄皆为错误表述或欺骗的形态，对说谎而言，它的概念里最主要的乃是虚假：说谎者刻意地去传播一种虚假信息。至于糊弄，也是要传达某种虚假，但它并不像纯粹说谎，更准确地说，乃是它不是在传播虚假，而是“以假乱真”。
实务中说谎需要相当程度的技术水准，说谎的人会受限于他必须知悉何为法律真相的客观条件，因此他无可避免地必须关心案件事实真假。为了编造谎言，他必须以自己知道什么才是真相为前提。并且为了编造出可信的谎言，他必须在真实的指引下，设计他的假话。相较于说谎者所受到的束缚而言，扯淡的人有着更多的自由，当然，这并不必然意味着扯淡比说谎容易。但比起说谎，扯淡这种行为模式，不需要撒谎那么多分析和深思熟虑。它更开阔、更独立，有更多机会即兴表演、渲染和想象。
总之，当形势需要人们去讲他自己都不知所云的话的时候，扯淡即不可避免。当对法律事件的把握一知半解的时候，但还要对其进行指点迷津、施以决策，有责任或机会，针对该法律问题去认知、执行、实施超过了对该经济法律问题的把握时，他就开始从各种角度扯淡。就执法影响效力而言，扯淡远比说谎更严重，是案件“真实”的更大敌人，扯淡的危害在于“这种‘反真相’的信条渐渐蚕食掉我们的信息，让我们不再相信可以通过正直的努力去取得证据，来判断案件真假，甚至无法理解客观探索这一概念” 。给社会变革形势形成硬伤害，因为扯淡的人既不关心何者为正义、何者为非正义，只在乎自身利益，更何况执法办案本身，就是还原法律事件本身的面目，即经济犯罪是如何造成的，进而让犯罪人员受到应用的惩罚。
不作为故意杀人罪的认定
刘君
内容提要 故意杀人罪在绝大多数情况下是以作为形式出现的，但生活中以不作为方式构成的故意杀人罪也不鲜见。作为一种不纯正不作为犯罪，无论是在理论上，还是在实践中，认定起来都是一个难点。本文着重对三种不同形式的不作为故意杀人罪的认定进行探讨。
关键词：刑法 不作为故意杀人罪 因果关系 义务来源
犯罪是危害社会、应受刑罚惩罚的行为，犯罪行为可分为作为与不作为两种基本形式。所谓作为，是指积极地实施某种动作而危害社会的行为。不作为就是指消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的行为。
不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务（不仅仅是法律明文规定的义务）能够履行该义务而不履行，因而危害社会依法应当受到刑罚处罚的行为。①不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。前者是指刑法明文规定的只能以不作为形式实施的犯罪，《刑法》261条规定的遗弃罪。后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为形式实施的犯罪，如放火罪、爆炸罪和本文将着重探讨的故意杀人罪等。为了使文章更显条理性，本文在分析不作为故意杀人罪时的先后顺序为先阐述不作为故意杀人罪的成立条件，紧接着论述不作为故意杀人罪中行为人作为义务的来源，最后重点对三种形式的不作为故意杀人罪的认定作详细分析、论述。
一、不作为故意杀人罪的成立条件
不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外，其构成还须具备以下特殊条件：
（一） 行为人负有阻止他人死亡的作为义务
行为人有阻止他为死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心，反映了此种犯罪之基本犯罪事实和构成要素的本质特征。如果行为人对他人无任何阻止其死亡的法律义务（非道德义务），则其就根本不具备成为不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。
（二）行为人有履行义务的可能性
行为人有履行义务的可能性，即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性，必须结合行为当时的客观环境，以行为人本人的能力为依据。
（三）不作为行为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系
行为人消极地不进行某种义务所要求的动作而发生了他人死亡的结果，这种死亡结果是行为人的不作为造成的，不作为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。应该说不作为故意杀人罪中的因果关系的认定是一个十分复杂的问题，近有学者提出“以条件关系和相当关系作为不作为犯罪因果关系的判断标准或作为犯罪客观的归责，是理所当然的”，②笔者同意。在不作为故意杀人罪中，条件关系即如果行为人为一定行为则损害结果就不会发生，那么行为人的不作为与损害结果之间具备条件关系，如果行为人为一定行为，损害结果仍会发生，则认为无条件关系。在已经具备条件关系下，还要运用相当关系进行判断，即行为人的不作为行为通常是否会引起损害结果的发生，亦可以说有此不作为，发生他人死亡结果的概率有多大。这一概率的判断应当以行为人自身的职业、文化程度、社会经验及周围环境等综合加以分析。如某甲带邻家小孩儿外出游玩，小孩儿不慎掉入路旁小河中，某甲擅于游泳但其也明知小孩儿水性极好便未予救助，不料上游水库违反常规放水，将小孩儿冲走致使其溺水死亡。此例中如小孩儿掉入水后，某甲即拉其上水，则无论后来有何变化，小孩儿均不会死亡，因此，某甲的不作为与小孩儿之死有无前者即无后者的条件关系，但是，是否在小孩儿水性极好且水库一般不会反常放水的情况下某甲的不作为也会导致小孩儿溺水死亡呢？答案是否定的！因此某甲的不作为与小孩儿之死并无相当关系，对某甲的不作为不可归责。在认定因果关系时只有条件关系与相当关系同时具备时才能认为行为人的不作为与他人死亡结果之间具有因果关系。
二、不作为故意杀人罪的义务来源
行为人有阻止他人死亡的作为义务，但是该作为义务来源于何处呢？笔者认为，作为不作为犯罪的一种形式，不作为故意杀人罪中的义务来源与不作为犯罪的义务来源是一致的。我国刑法学界对不作为犯罪的义务来源历来存在着诸多不同的见解，具有代表性的主要有以下几种：1、三来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律上明文规定的义务；b、职务或业务上要求履行的义务；c、由行为人先行行为引起的义务。③2、四来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c法律行为引起的义务；d、由行为人先行行为引起的义务。④3、五来源说。认为不作为犯罪的义务来源有：a、法律明文规定的义务；b、职务或业务上要求的义务；c、自愿承担的某种特定义务；d、行为人先行行为引起的义务；e、在特殊场合下，公共秩序与社会公德要求履行的义务。⑤笔者认为，无论是法律行为引起的义务，还是行为人自愿承担的义务，行为人都必然要先实施一个法律行为或自愿承担行为，而后才会引起某种义务。故此二者完全可以归结为先行行为引起的义务中，实无单列的必要。而将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定主义相悖，且这种义务是一般社会公德义务，违反此种义务固然应受道德遣责，但却不应由行为人承担法律责任乃至刑事责任。
经过分析，可见上述义务来源说中的三来源说是正确的，也符合司法实践的需要。但对于这三个义务来源如何正确、合理地界定又存在一些疑难。对此，笔者认为：1、法律明文规定的义务。笔者同我国现今多数学者意见一致，即法律明文规定的义务并不限于刑法的明文规定，也包括民法、婚姻法、行政法规等非刑事法律明文规定，但要注意的是，并非违反非刑事法律明文规定的义务都能构成不作为犯罪的义务来源尤其是不作为故意杀人罪的义务来源，只有那些经过刑法认可或要求的，才能视为是不作为故意杀人罪中行为人所负的作为义务的来源。2、职务或业务上要求的义务。担任某种职务或从事某种业务的人，其职务本身或业务的性质就会决定他负有某种特定的义务 ，如医生对患者的救助义务。3、先前行为引起的义务。这主要是指由于行为人先前实施的某一行为，从而使行法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害死亡结果发生的作为义务。
三、三种形式的不作为故意杀人罪的认定
由于我国刑法对不纯正不作为犯罪未有一般性的规定，因而许多不作为犯罪包括不作为故意杀人罪，在司法实践的认定中往往被忽视，这一问题的解决，有待于立法进一步完善和刑法理论对有关问题进行更深入的探讨。下面，笔者试对不作为故意杀人罪中的几个问题略作分析：
(一)如何认定违反法律明文规定义务的不作为故意杀人罪
对于违反法律明文规定的义务而构成的不作为故意杀人罪，理论界与实务界中争议最大的莫过于是违反我国《婚姻法》第20条第1款“夫妻间有相互扶养的义务”这一明文规定时是否可以构成故意杀人罪？本文也正试图对此加以探讨。试举一案例：夫妻A、B，二人长期感情不和，一日B对A说：“我不想活了”。A说：“随你便，死了更好”。B一气之下跳入自家养鱼池塘中，A虽深谙水性且明知B不识水性却视而不见，扬长而去，B溺水死亡。本案中，A是否构成故意杀人罪呢？笔者对此持肯定态度。但本案中有些问题是值得研究的。
一、 A是否有法律明文规定的作为义务呢？
我国《婚姻法》第20条第1款：“夫妻间有相互扶养的义务”。这一规定应当是夫妻间在对方发生危险时所负作为义务的来源。但学界对此却有两种不同观点：一是认为我国《婚姻法》明文规定夫妻间有扶养的义务是限于物质上的共享和精神上的抚慰。⑥另一种则认为我国婚姻法明文规定夫妻间有相互扶养的义务，但是并未规定有相互救助的义务。⑦笔者认为这两种观点均值得商榷，首先，依《现代汉语词典》对“扶养”这一词条的解释就是“养活”，显然“养”是手段，“活”是目的。至于怎能么“养”，如何“养”用什么形式去“养”，则无限制也没有必要限制。尽管生活中物质共享与精神抚慰是最常用的扶养形式，但是最常用的绝不是惟一的，也不是排他的。因此，不应对“扶养”作限制解释将它局限于“物质上的共享和精神上的抚慰”。第二种观点实际上是说扶养不是救助或救助乃扶养形式之外，似有形而上学之嫌，对于成文法中某一词项的理解不可能是孤立地、绝对地仅就该词本身加以理解，而应当通过词语本身结合立法原意深究其终极目的，如前所述，扶养就是养活，当然要以被扶养者生命存在为前提，如果连被扶养者生命都不保护，就根本谈不上扶养义务了。扶养包括救助，如果一味简单地就词论词，那么法律将无从适用，如“打死人”是“打死”不是“杀”，是否不追究刑事责任呢？
二、该“扶养义务”是否已为刑法所认可？
正如前文所述，违反非刑事法律明文规定的义务并非当然的构成不作为故意杀人罪，而是要该义务为刑法所认可或要求，否则的话也只能要求当事人承担其他责任而非刑事责任。那么，我国《婚姻法》21条的规定是否已为我国《刑法》所认可或要求呢？《刑法》261条：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的典型，遗弃罪中谁对谁应进行扶养，即谁有扶养义务，当然是来源于《婚姻法》20条（夫妻间有相互扶养的义务）和21条（父母子女间有相互抚养、赡养的义务）。由此可见，我国刑法对婚姻法中的扶养义务是认可或要求了的。但有学者指出：此扶养义务仅仅是在《刑法》261条中得到认可，而不及于其他罪名。笔者认为这种观点有失偏颇。首先，得到刑法的认可绝不能等同于必须在刑法条文中有文字表述，作为简单罪状的故意杀人罪并没有具体描述犯罪特征，仅从“故意杀人的”这五个字中是无法得到该罪的种种表现形式的，甚至连其是否存在不作为形式都无从肯定。但理论界与实务界对不作为故意杀人罪的存在是一致同意的。可见，对某一法律条文绝不能停留在其表面文字的简单、机械地理解上。刑法分则是一个整体，既然扶养义务在遗弃罪中得到了认可，而遗弃罪是刑法规定的犯罪，那么就应当能够推出扶养义务在刑法规定的犯罪中得到认可的结论。在不同的犯罪侵犯同一客体（公民人身权利）的情况下，不应机械、教条地理解、适用法律。
其次，单纯地认为“扶养义务”为刑法261条所单独认可，就势必得出在侵犯同一客体的不同罪名中，相同的法定义务在刑法此条文中得到了认可，而在刑法彼条文中又没有得到认可，使得刑法对犯罪的界定失去了同一性和完整性。
最后，作为同样是未尽扶养义务的两个犯罪中，一般侵犯公民人身权利的遗弃罪应当追究刑事责任，而严重侵犯公民人身权利的故意杀人罪却不能被追究刑事责任，有悖于罪、责、刑相适应的刑法基本原则。
综上，笔者认为所举案例中A的行为完全过程符合不作为故意杀人罪的成立条件。1、A在其妻跳入池塘后有救助其生命的作为义务。2、A有能力实施救助行为而未实施。3、A的不作为合乎规律地导致了其妻的死亡结果的发生，A之不作为与B之死亡具备刑法上的因果关系。
（二）如何认定违反职务、业务上的要求构成的不作为故意杀人罪
从事某项工作的人，其职务或业务本身就要求他负有某种特定的义务。这种特定义务不同于前述的法定义务，前者是以某种特定身份为前提，不论行为人从事什么工作、担任何种职务，只要他具有该种身份就必须履行特定义务，如夫妻间的扶养义务。而后者是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提，它是由有关法规、规章制度和管理制度加以明确的，行为人在执行职务或从事业务时必须履行自己的义务。一个被教科书作为典型例子的案件是：某市幼儿园保育员王某（女，30岁）于某日下午带领14名儿童外出游玩，途中幼女李某（女，约3岁）失足堕入路旁粪池，王见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。此时，一中学生刘某（男，17岁）路过此地，闻声即跑到粪池观看，并同王某在附近农田内拔得小竹竿一根，经探测得知粪水约有80公分（半人）深，但王、刘二人均不肯下粪池救人，只共同高呼求救，等农民张某赶来跳下粪池救人，幼儿李某已溺死。保育员王某因其职务上的要求而负有保护幼儿安全的作为义务，能抢救幼儿李某而不予抢救，致李某溺死，王某构成不作为的故意杀人罪。⑧但是，由于不作为犯罪是一个十分复杂的问题，司法实践中认定不作为故意杀人罪还存在许多疑难问题。笔者认为实践中在认定违反职务、业务的要求构成的不作为故意杀人罪时应注意以下几点：
一是要注意义务的对象，犯罪作为对公民的行为的一种最为严厉的评价，不应当允许其设定过于宽泛的构成条件，否则就会使任何一公民随时面临犯罪的危险。作为义务的对象必须严格限定在行为人职务或业务的范围内所指向的特定的对象，而不是职务或业务范围内所产生的广义上的所有对象，所举案例中王某如是发现其所带领的14名儿童以外的另一幼女掉入粪池中而拒绝救助，因为该幼女并非其职务所指向的对象，而只是这一职务所产生的广义上的对象，所以她对该幼女便无作为义务，当然也就不会构成不作为故意杀人罪。
二是要注意义务的时限，必须是在行为人执行职务或从事业务之时，一般是指工作时间（特殊情况下，如加班、受单位指派业余时间从事工作亦应认为是执行职务或从事业务），因为“职务”、“业务”存在的前提就是工作中，工作之外当然无职务、业务可言，自然无作为义务存在的余地，也就不可能构成不作为故意杀人罪。例如某保育员是在下班后看到其所看护的幼儿掉入粪池内而拒绝施救，这种行为便与普通过路人不实施救助一样，仅具有道德上的否定评价，而无刑事责任可追究。
三是对于职务或业务上要求的义务，原则上应当限于有职责守则条例等明文规定的内容，我国目前部门、行业职责规范化管理尚不健全，因而对于本行业公认的职务、业务上要求的义务就不应当以本单位、本行业未作明确规定为由加以否认。还以保育员为例，保育员有保护幼儿生命健康的义务乃该行业所公认，实践中就不能因为个别幼儿园的制度规范中未对其加以明确要求而否认该项义务。
（三）如何认定违反先行行为引起的义务构成的不作为故意杀人罪
行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成一定的危险，他就产生了采取积极的行动防止危害结果发生的作为义务。就故意杀人罪而言，如果行为人因先前的行为给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识能力，有条件采取积极措施防止他人死亡结果的发生却放任不管，最终致人死亡，则行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。笔者以为此种形式的不作为故意杀人罪须有以下两个特殊条件：1、先行行为具有使他人死亡结果发生的现实危险性，即先行行为具有造成他人死亡的确定性和紧迫性，如果没有其他因素的介入，死亡结果必然发生。2、先行行为有使他人死亡结果发生的直接性，即他人死亡与是行为人未履行先行行为这一义务所直接造成成的。有学者认为“先行行为必须是在客观上违反义务的，具有违法性，但不必是有责的”，并将其作为第三个特殊条件，论者认为一个合法的先行行为即使产生某种危险，也不构成犯罪，比如甲持刀杀乙，乙为保护自己的生命，反而将甲砍成重伤，乙眼见甲流血不止，但不予送医院进行救治。这种情况下，乙的行为系正当防卫，是法律赋予的权利行使行为，是合法的，乙的正当防卫行为并不引起其作为（积极救治）的义务，尽管其行为包含着甲死亡的现实危险性。⑨笔者以为本案中乙的行为所以不构成犯罪并非因为他的先行行为合法，也非他的先行行为不引起作为义务，而是因为他的不作为行为乃是《刑法》20条3款规定的当然免责行为，即他的不作为行为是阻却犯罪成立的，先行行为与不作为之行为是两个彼此独立的行为乃是正确认识此问题的关键所在。如案例：在寒冬的傍晚，甲、乙两人在人烟稀少的山路上因琐事发生争吵，甲拾起地上一木棍打向乙的手臂，并扬言要打死他，乙在防卫躲闪过程中踹中甲的脚踝，使其摔倒并致其踝骨扭伤无法站立行走，甲遂停止攻击行为并哀求乙助其脱离险境，乙则扬长而去，甲终因天气寒冷加之行走不便无法回家而被冻死。若依上述学说，乙之行为并未超过防卫的必要限度，完全是合法行为亦不应引起作为义务，是否无刑事责任可追究呢？笔者认为答案是否定的，结合本案的客观环境分析，乙的行为完全已致甲的生命处于现实危险之中，此时乙必然由先前行为产生了帮助甲脱离险境的义务，乙未履行此义务，且此不作为行为不符合《刑法》20条3款所列阻却犯罪事由之行为，所以本案中乙的行为是构成不作为故意杀人罪的，可见，对先行行为不应过分强调行为的性质（合法与否）。
司法实践中，由先行行为引起而构成的不作为故意杀人案件中，比较常见、典型多发的一类案件当属行为人交通肇事后逃逸致人死亡的案件，因而，正确认识此类案件的特征，做到定性准确、量刑适当就具有重大的理论意义和实践价值。先行行为包括违法行为，理论界对此无争议，但是否包括犯罪行为则有不同观点，有学者认为行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，但没有义务防止危害后果的发生，如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止危害结果的发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为则会使绝大多数一罪变为数罪，是不合适的。⑩笔者认为此种观点似有不妥之处，先行行为包括犯罪行为当然不是说任何先前的犯罪行为都会引起其作为的义务，而是要这种先前的犯罪行为必须具有危害结果发生的现实危险时，才有作为义务的问题，也就是说它要受到前述第一个特殊条件的制约。此外，笔者认为，作为先前行为，它只能是积极的作为而不可能是消极的不作为，因为作为与不作为是相互对立的，不作为不可能再次引起不作为，既然如此，则可认为当事人存在有两个行为，一个作为，一个不作为，在刑法没有特别规定情况下（如吸收犯、结果加重犯等），让两个行为行到不同的评价并无不合适之处。综上，笔者以为交通肇事逃逸致人死亡的情况下，只要逃逸行为本身使得受害人生命处于现实危险当中（前述第一个条件），并且行为人有能力救助而不予救助致人死亡就应当追究行为人不作为故意杀人罪的刑事责任。但是依照我国现行《刑法》133条规定，因逃逸致人死亡的，仍然只定交通肇事罪一罪，那么按照罪刑法定的要求，实践中对此类行为就不能再定故意杀人罪实施并罚。《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“行为人在交通肇事逃逸后为逃避法律追究，将被害人带离现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法232条、第234条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。可以说这是由司法解释所规定的由先行行为引起的义务的不作为故意杀人罪，不过依照此解释，实质上先行行为并非是交通肇事行为，面是“隐藏或遗弃”这一行为，也就是如果行为人肇事后只要不将伤者带离现场后遗弃或隐藏，他就不可能构成故意杀人罪。实际上仍未对肇事行为本身予以评价。笔者认为现行《刑法》对于交通肇事逃逸致人死亡的处罚规定似有放纵犯罪之嫌，建议在修正刑法时应对133条予以修正，做到罪、责、刑相适应。
四、结语
本文所着重探讨的三种形式的不作为故意杀人罪的认定问题，至今在理论界还没有取得共识，司法实践中各地也是作法不一，但是不作为故意杀人罪的社会危害性、应受刑罚惩罚性是不容置疑的。本文谨以“不作为故意杀人罪的认定”为题作以上粗浅的论述，不当之处还望多多指教。
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① 参见中国人民大学法学院专业组编《刑事法专论》（上），中国方正出版社，1998年版，第740页。
② 广东非凡精诚律师事务所主编《活的法律》，商务印书馆，2001年版，第138页。
③ 左振声主编《杀人犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2000年版，第101页。
④ 高铭暄主编《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版，第118—119页。
⑤ 刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1998年版，第78—80页。
⑥ 陈兴良主编《刑事法判解》，法律出版社，2001年版，第57页。
⑦ 赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》分则篇（三），法律出版社，2001年版，第42页。
