管制免责条款条例
香港
管制免责条款条例
（第７１章）
目 录
部 导言
简称
释义及适用范围
“合理标准”的验证
“以消费者身份交易”
各类免责条款
修订附表１及附表２的权力
部 管制免责条款逃避因疏忽、违约等而引致的法律责任
疏忽的法律责任
合约引致的法律责任
不合理的弥偿损失条款因售卖或供应货品而引致的法律责任
．消费货品的“保证”
．卖方的法律责任
．货品移转所根据的杂类合约关于合约的其他条文
．违约对“合理标准”验证的影响
．以第二份合约逃避法律责任
．仲裁协议
部 管制不适用于某些情况
．国际供应合约
．选择法律条文
．其他有关法例的保留条文
．适用范围
部 相应及其他修订
．（已略去）
１．第７、８、９及１２条的适用范围
２．运用合理标准验证的“准则”
３．（已略去）
本条例对于可以藉着合约条款或其他方法而逃避民事法律责任（指因
违约、疏忽
他不履行责任的作为所引致的民事法律责任）的程度，加以限制；并
对仲裁协议
执行范围，加以局限。
〔１９９０年１２月１日〕１９９０年第３８号法律公告
第Ⅰ部 导言
１．简称
本条例可引称为《管制免责条款条例》。
２．释义及适用范围
（１）在本条例中——
“人身伤害”（ｐｅｒｓｏｎａｌ ｉｎｊｕｒｙ）包括疾病及任何肉
体上或精神上的损伤；
“告示”（ｎｏｔｉｃｅ）包括以书面或并非以书面发出的公告，亦包
括任何其他通知或称为通知者；
“货品”（ｇｏｏｄｓ）的意思，与《售卖货品条例》（第２６章）所
界定的相同；
“疏忽”（ｎｅｇｌｉｇｅｎｃｅ）指不履行——
（ａ）合约上明订条款或隐含条款所引致的法律义务，即在履行该合
约时需要合理程度的谨慎或须运用合理水平的技术的法律义务；
（ｂ）需要合理程度的谨慎或须运用合理水平的技术的普通法责任（并
不包括更为严格的责任）；
（ｃ）《占用人责任条例》（第３１４章）所施加的一般谨慎责任；
“业务”（ｂｕｓｉｎｅｓｓ）包括专业，亦包括公共机构、公共主管
当局、由总督或政府委任的各类委员会或其他同类团体的事务。
（２）无论在合约法或侵权法方面，第７至１２条（除已另作说明的
第１１（４）条外）只适用于业务性法律责任，即——
（ａ）因一个人在业务过程中（无论是他本人的或他人的业务）所做
的事或没有做的事而引致的法律义务或责任没有履行时，所产生的法律责
任；或
（ｂ）因占用人占用作业务用途的房产所引致的法律义务或责任没有
履行时，所产生的法律责任，凡提述法律责任，须作如是解释；但房产占
用人如对一名获准为康乐或教育目的而进入房产的人没有履行其法律义务
或责任，（即进入的人因该房产不安全而遭受损失或损害，）除非准许该人
为上述目的而进入房产是属于该房产占用人的业务范畴，否则因此引致的
占用人法律责任不属于业务性法律责任。
（３）在不履行责任或法律义务方面来说，不论无意或有意，亦不论
所产生的法律责任是直接引致的或因他人作为而引致的，并无分别。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓｓ．１及１４Ｕ．Ｋ．〕
３．“合理标准”的验证
（１）在合约条款方面，只有在法庭或仲裁人在考虑及立约各方在立
约时所知悉、预料或理应知悉或理应预料到的情况后，断定加入该条款是
公平合理的，则就本条例及《失实陈述条例》（第２８４章）第４条来说，
该合约条款才符合合理标准。
（２）为执行第１１或１２条而断定一项合约条款是否符合合理标准
时，法庭或仲裁人须特别考虑附表２所列事项；但本款并不阻止法庭或仲
裁人按照法律规则，判定一项看来是卸除或局限有关的法律责任的条款，
实际并非合约条款。
（３）在告示方面（指没有合约效力的告示），只有在法庭或仲裁人在
考虑及法律责任产生时或可能产生时（只因有该告示才没有产生）各方面
的情况后，断定准予以该告示作为依据是属公平合理的做法，则就本条例
来说，该告示才符合合理标准。
（４）在根据本条例或《失实陈述条例》（第２８４章）断定一项合约
条款或告示是否符合合理标准时，在不影响第（２）款的情况下，法庭或
仲裁人须特别考虑：试图以该条款或告示作为依据者的对方，是否明白该
条款或告示所采用的语文，以及其明白的程度。
（５）凡任何人试图藉合约条款或告示，将其法律责任局限于指明的
款额内，而根据本条例或《失实陈述条例》（第２８４章），需要断定该条
款或告示是否符合合理标准时，在不影响第（２）或（４）款的情况下，
法庭或仲裁人须特别考虑以下事项——
（ａ）该人可预计能动用的资源，以承担可能产生的法律责任；及
（ｂ）在保险方面该人能够受保的程度。
（６）任何人如声称合约条款或告示符合合理标准，须负责证明如是。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．１１Ｕ．Ｋ．〕
４．“以消费者身分交易”
（１）在符合以下情况下，立约的一方与立约的另一方交易时，即属
“以消费者身份交易”——
（ａ）他并非在业务过程中订立该合约，亦没有令人以为他在业务过
程中立约的表现；
（ｂ）另一方是在业务过程中订立该合约；及
（ｃ）如合约受售卖货品的法律或第１２条管限，根据该合约或依据
该合约移转的货品，属于通常供应作私人使用或消费用途的类型。
（２）虽然第（１）款另有规定，但在拍卖或竞争性投标买卖中的买
方，在任何情况下均不算作以消费者身分交易。
（３）任何人如声称立约的一方并非以消费者身分交易，须负责证明
如是。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．１２Ｕ．Ｋ．〕
５．各类免责条款
（１）本条例防止将法律责任卸除或局限，而在这范围内，本条例亦
防止——
（ａ）法律责任本身或在执行法律责任方面受到有局限性或繁苛的条
件所限；
（ｂ）免除或局限一个人与法律责任有关的权利或补救机会，或该人
在争取该权利或补救机会时蒙受不利；
（ｃ）免除或局限证据规则或程序规则的运用，另（在上述范围内）
第７、１０、１１及１２条亦防止任何人藉着一些卸除或局限有关的法律
义务或责任的条款或告示，而得以卸除或局限其法律责任。
（２）凡同意将目前或日后的分歧循仲裁方法处理的书面协议，不得
根据本条例当作是卸除或局限法律责任的协议。
〔比照１９７７ｃ．５０ｓ．１３Ｕ．Ｋ．〕
６．修订附表１及附表２的权力
立法局可藉决议修订附表１及附表２。
第Ⅱ部 管制免责条款
逃避因疏忽、违约等而引致的法律责任
７．疏忽的法律责任
（１）任何人不得藉合约条款、一般告示或特别向某些人发出的告示，
而卸除或局限自己因疏忽引致他人死亡或人身伤害的法律责任。
（２）至于其他损失或损害方面，任何人亦不得藉上述各项而卸除或
局限自己因疏忽而引致的法律责任，但在该条款或告示符合合理标准的范
围内，则不在此限。
（３）如合约条款或告示看来是用以卸除或局限因疏忽而引致的法律
责任，则虽然某人同意或知道该条款或告示的存在，亦不得单凭这点认为
该人表示自愿承担任何风险。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．２Ｕ．Ｋ．〕
８．合约引致的法律责任
（１）如立约一方以消费者身分交易，或按另一方的书面标准业务条
款交易，则本条适用于处理立约各方之间的问题。
（２）对上述的立约一方，另一方不能藉合约条款而——
（ａ）在自己违反合约时，卸除或局限与违约有关的法律责任；或
（ｂ）声称有权——
（ｉ）在履行合约时，所履行的与理当期望他会履行的有颇大的分别；
或
（ｉｉ）完全不履行其依约应承担的全部或部分法律义务，但在该合
约条款（于本款上述的任何情况下）符合合理标准的范围内，则不在此限。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．３Ｕ．Ｋ．〕
９．不合理的弥偿损失条款
（１）以消费者身分交易的人，不须因合约条款而就别人（无论是否
立约一方）因疏忽或违约所可能引致的法律责任，对该人作出弥偿，令他
不受损失；但在该合约条款符合合理标准的范围内，则不在此限。
（２）无论有关的法律责任是——
（ａ）可获弥偿者直接引致的，或因别人作为引致而亦须由他承担的；
（ｂ）须向以消费者身分交易的人负的，或须向其他人负的，本条均
适用。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．４Ｕ．Ｋ．〕
因售卖或供应货品而引致的法律责任
１０．消费货品的“保证”
（１）如货品属于通常供应作私人使用或消费用途的类型，而有关的
损失或损害是——
（ａ）由消费者使用时证实欠妥的货品所引致的；及
（ｂ）因制造或分发货品的有关人士疏忽引致的，则有关该项损失或
损害的法律责任，不能藉合约条款、货品保证内所载的告示或藉提及货品
保证而起作用的告示，予以卸除或局限。
（２）为上述目的——
（ａ）货品被人使用时，或被人管有以供使用时，即算作“由消费者
使用”，但单纯作业务用途的则不在此列；及
（ｂ）任何文字，只要载有或看来载有某种承诺或担保（不论如何措
辞或表达），说明会采用全部或部分换件方式，或以修理、金钱赔偿或其他
方式，解决货品欠妥的问题，均属一项保证。
（３）如货品的管有权或所有权是根据或依据合约而移转的，则本条
不适用于处理该合约的立约各方之间的问题。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．５Ｕ．Ｋ．〕
１１．卖方的法律责任
（１）如法律责任是因不履行《售卖货品条例》（第２６章）第１４条
订定的法律义务（即卖方对其拥有权的隐含保证等）而产生的，则不能藉
合约条款而予以卸除或局限。
（２）凡对方以消费者身分交易，则法律责任如因不履行《售卖货品
条例》（第２６章）第１５、１６或１７条订定的法律义务（即卖方保证货
品与其说明或样本相符、保证其品质或适合作某种用途等的隐含保证）而
产生，不能藉合约条款而予以卸除或局限。
（３）凡对方并非以消费者身分交易，则第（２）款所指明的法律责
任可以藉合约条款予以卸除或局限，但只以该合约条款符合合理标准的范
围为限。
（４）本条所指的法律责任除包括第２（２）条界定的业务性法律责
任外，还包括因任何售卖货品合约引致的法律责任。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．６Ｕ．Ｋ．〕
１２．货品移转所根据的杂类合约
（１）如货品的管有权或所有权根据或依据合约移转，而该合约不受
售卖货品的法律管限，则第（２）至（４）款适用于法庭或仲裁人须给予
该等卸除或局限法律责任的合约条款的效力方面（如有效的话），上述法律
责任指因不履行该合约本质在法律上所隐含的法律义务而产生的法律责
任。
（２）凡对方以消费者身分交易，则货品是否与说明或样本相符、是
否适合作某种用途或货品的品质方面的法律责任，均不能藉上述合约条款
而予以卸除或局限。
（３）凡对方并非以消费者身分交易，则该法律责任可以藉上述合约
条款予以卸除或局限，但只以该合约条款符合合理标准的范围为限。
（４）如法律责任是关于——
（ａ）移转货品所有权或给予货品管有权的权利；或
（ｂ）向依据合约取得货品的人给予担保使能管有货品而不受干扰，
则不能藉上述合约条款予以卸除或局限，但在该条款符合合理标准的范围
内，则不在此限。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．７Ｕ．Ｋ．〕
关于合约的其他条文
１３．违约对“合理标准”验证的影响
（１）如合约条款须符合合理标准才可作为依据，则纵使有关合约已
经因违约而终止，或已由决定将该合约当作已废除的一方予以终止，该合
约条款仍可断定为符合合理标准，并因此具有效力。
（２）遇有违约事件时，如有权将该合约当作已废除的一方仍肯定承
认合约存在，则单凭这点并不使合约内任何条款无须符合合理标准。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．９Ｕ．Ｋ．〕
１４．以第二份合约逃避法律责任
任何人根据合约或与履行合约有关而享有权利，只要该等权利与执行
他人的法律责任有关，而根据本条例，该法律责任不得藉该合约卸除或局
限，则无须受另一合约内损及或剥夺该等权利的条款缚束。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．１０Ｕ．Ｋ．〕
１５．仲裁协议
（１）凡对方以消费者身分交易，则任何同意将日后的分歧循仲裁方
法处理的协议，一概不得执行，除非有以下情形，则属例外——
（ａ）在所要处理的分歧出现后获得他的书面同意；或
（ｂ）他本人曾依据协议采用仲裁方法处理任何分歧。
（２）第（１）款不影响——
（ａ）《仲裁条例》（第３４１章）第２（１）条所界定的国际仲裁协
议的执行；（由１９９０年第７６号第２条代替）
（ｂ）任何合约所产生的分歧的解决方法，只要该合约是凭藉附表１
而无须受第７、８、９或１２条所规限的。
第Ⅲ部 管制不适用于某些情况
１６．国际供应合约
（１）本条例所订明一个人可藉合约条款卸除或局限法律责任的限度，
并不适用于因国际供应合约而产生的法律责任。
（２）国际供应合约的条款，无须受第８或９条的符合合理标准条文
规限。
（３）就本条来说，国际供应合约指符合以下情况的合约——
（ａ）属于售卖货品的，或属于货品管有权或所有权移转时所根据或
依据的；
（ｂ）由业务地址（如无业务地址，则指其惯常住址）位于不同国家
领域或位于香港和外地的立约人所订立；及
（ｃ）（ｉ）合约订立时，有关货品正在或将由一个国家的领域运载到
另一个国家的领域，或由外地运入香港或由香港运往外地；或
（ｉｉ）构成要约及承约的作为，已分别在不同国家的领域进行，或
分别在香港和外地进行；或
（ｉｉｉ）合约订明货品须送至某一国家的领域，而构成要约及承约
的作为，是在另一个国家的领域内进行的；或
（ｉｖ）构成要约及承约的作为，是在香港进行的，而该合约订明货
品须送往外地；或
（ｖ）构成要约及承约的作为，是在外地进行的，而该合约订明货品
须送至香港。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．２６Ｕ．Ｋ．〕
１７．选择法律条文
（１）如合约只是因立约各方的选择才受香港的法律管限（如不作此
选择便受其他国家的法律管限），第７至１２条不得用作管限法律的一部
分。
（２）纵有任何合约条款订明其他国家的法律适用，或看来是这样订
明，但只要有以下一种或两种情况，本条例仍然有效——
（ａ）法庭或仲裁人认为该条款是完全或主要为了使订明条款的一方
可逃避本条例的管制而订明的；或
（ｂ）立约时其中一方以消费者身分交易，而他当时惯常在香港居住，
而且立约的主要程序，是由他本人或他的代表在香港进行。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．２７Ｕ．Ｋ．〕
１８．其他有关法例的保留条文
（１）本条例的任何条文，不得取消或局限以下合约条文的效力，或
令其不能作为依据——
（ａ）由成文法则的明订条款，或因成文法则的必然含义准许或需要
所引致的合约条文；或
（ｂ）为要符合一份适用于香港的国际性协议而订明的合约条文，而
该合约条文运用起来，并不比该协议原意范围更为局限。
（２）合约条款如果是由具合法裁判权的主管当局在行使法定裁判权
或职能时所订明或批准的，或是依据具合法裁判权的主管当局在行使法定
裁判权或职能时所作出的决定或判决而订明的，而该具合法裁判权的主管
当局并非有关合约的立约一方，则就本条例来说，该合约条款是符合合理
标准的。
（３）在本条中——
“成文法则”（ｅｎａｃｔｍｅｎｔ）指任何条例或任何凭藉条例而有
效的法律文件；
“具合法裁判权的主管当局”（ｃｏｍｐｅｔｅｎｔ ａｕ－ｔｈｏｒ
ｉｔｙ）指任何法庭、仲裁人或公共机构；及
“法定”（ｓｔａｔｕｔｏｒｙ）指由成文法则所授予的。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．２９Ｕ．Ｋ．〕
１９．适用范围
本条例的任何条文，对于在本条例生效日期前所订立的合约，概不适
用，但在符合这规定的情况下，则适用于本条例生效当日或之后所遭受的
损失或损害而引致的法律责任。
〔比照１９７７ ｃ．５０ｓ．３１（２）Ｕ．Ｋ．〕
第Ⅳ部 相应及其他修订
２０．（已失时效而略去第６、７、８、９、１２及１５条）
附表１
第７、８、９及１２条的适用范围
１．第７、８、９条并不适用于——
（ａ）任何保险合约（包括缴付人寿年金的合约）；
（ｂ）任何合约中关于产生土地权益、移转土地权益、或终止该等权
益（无论以消除、合并、放弃、没收或其他方式而终止）的部分；
（ｃ）任何合约中关于产生或移转在专利、商标、版权、注册式样设
计、技术或商业情报或其他知识产权上的权利或权益的部分，或关于终止
上述权利或权益的部分；
（ｄ）任何合约中关于以下事宜的部分——
（ｉ）公司（即任何法团或非法团组织，亦包括合伙经营）的成立或
解散；或
（ｉｉ）公司的组成，或其法团成员或组织成员的权利或法律义务；
（ｅ）任何合约中关于产生或移转证券、证券权利或证券权益的部分；
（由１９９２年第６８号第２０条修订）
（ｆ）任何合约中关于它所指明的人（该人须是《证券（结算所）条
例》（第４２０章）第２条所指的参与者）的部分，包括——
（ｉ）上述合约所规定由该人订立的任何其他合约；及
（ｉｉ）关于该人作为参与者所作的业务的部分。（由１９９２年第６
８号第２０条增补）
２．第７（１）条适用于——
（ａ）任何海滩救助合约或拖船合约；
（ｂ）任何船舶或气垫航行器的租约；及
（ｃ）任何订明以船舶或气垫航行器运载货品的合约，但第７（２）
及（３）８、９及１２条并不适用于上述合约，除非该等条文对于以消费
者身分交易的人有利，则属例外。
３．凡货品依据合约由船舶或气垫航行器运载，而该合约——
（ａ）指明在部分路程采用该种运载工具；或
（ｂ）没有订明运载工具，亦无说明不得采用该种运载工具，则第７
（２）、８及９条并不适用于合约中关于采用该种运载工具而运载货品的部
分，除非该等条文对以消费者身分交易的人有利，则属例外。
４．第７（１）及（２）条并不适用于雇佣合约，除非该等条文对雇
员有利，则属例外。
〔比照１９７７ ｃ．５０Ｓｃｈ．１Ｕ．Ｋ．〕
〔第３（２）及６条〕
附表２
运用合理标准验证的“准则”
法庭或仲裁人为执行第１１（３）、１２（３）及（４）条而须特别考
虑的，是以下任何一项看来有关的事宜——
（ａ）立约各方的相对议价能力，考虑的因素中，包括可以满足顾客
要求的其他可行方法；
（ｂ）顾客是否由于某项诱因而同意有关条款，或接受该条款时有机
会与他人订立同类合约而无须接受同类条款；
（ｃ）顾客是否知道或理应知道该条款的存在及其适用范围（考虑的
因素中，包括有关行业的惯例，以及立约各方之间的以往交易情况）；
（ｄ）在该条款说明如不符合某项条件，有关法律责任可予卸除或局
限的情况下，立约时是否理当估计到符合该项条件是实际可行的；
（ｅ）有关货品是否依顾客的特别指示而制造、加工或改装的。
〔比照１９７７ ｃ．５０Ｓｃｈ．２Ｕ．Ｋ．〕
〔第２０条〕
附表３ （已失效而略去）
浅论想象竞合犯
郭山珉
[内容摘要] 想象竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想象竞合犯的概念、本质、一行为、处罚原则、及与法条竞合的区别进行探讨，以便从理论上正确的理解、掌握，这对犯罪的准确定性和进行处罚具有十分重要意义。
[关键词] 想象竞合犯 想象数罪 一行为 处罚原则
想象竞合犯即想象的数罪，它是与实际的数罪相对而言的。想象竞合犯在很多国家均由刑事立法明文加以规定，我国刑法虽对其未加规定，但因想象竞合犯在司法实践中经常遇到，故在罪论上予以重视，是十分重要的。笔者就刑法基本理论，结合司法实践中案例，探讨想象竞合犯的概念、本质、处断等方面问题。首先，笔者先述一个自己承办的案例与大家探讨。
2003年5月17日，犯罪嫌疑人朱某某、单某某、袁某某等7人经事前预谋，由朱、单、袁三人从南京东站爬上装载生铁块的一列货物列车，等列车开出后，三人用手机通知在镇江的王某某、郭某某、许某某、崔某某到事先约好的地点接应从车上掀盗的生铁，当晚10时许，列车运行至镇江至丹阳站区间，朱三人将事先码好堆在车帮上的生铁块掀下车，致使刚好另一条线上交会的旅客列车的多节车厢玻璃和空调发电车油箱、阀门、液示仪等被生铁块击中损害，造成该次旅客列车紧急停车近30分钟，直接经济损失近万元，盗窃的生铁价值人民币3500余元。对本案的定性存在三种意见，一种意见认为：该犯罪团伙构成两个罪，一是盗窃罪，另一是危害了公共安全，构成了破坏交通工具罪，因数罪并罚。第二种意见认为：构成了破坏交通工具罪。第三种意见：只构成了盗窃罪。笔者同意第三种观点，因为该案就是典型的想象竞合犯，即行为人基于一个犯意，实施一行为，其行为又触犯数罪名。最终法院也以盗窃罪对上述涉案人员均作有罪判决。实际在司法实践中，这类案件涉及较多，争论也较大，有必要从法理上予以探讨明示，指导办案实践。
一、想象竞合犯的概念、一行为、本质
（一）何谓想象竞合犯
国外又有人就想象竞合犯称为观念的竞合，[1]其要件一是一行为，二是触犯数个罪名。日本刑法第54条第1款规定：“一个行为同时触犯两个以上罪名……按照其最重的刑罚处罚。”瑞士刑法第68条第1款规定：“一行为……触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。”
我国刑法学界普遍认同想象竞合犯的法律术语，又称想象数罪。是指行为人基于一个故意或过失，实施了一个危害行为，侵害了数个刑法所保护的客体，触犯了两个以上异种罪名的犯罪。[2]
我国刑法总则中虽没有规定想象竞合犯的概念，但在刑法分则的具体条文中，有关于想象竞合犯的规定，如刑法第三百二十九条第三款的规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（二）想象竞合犯中的“一行为”
行为人实施了一个危害行为，这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点，评价想象竞合犯的核心首先要弄清“一个行为”的确切含义。关于这个问题，各国刑法理论历来是众说纷纭，莫衷一是，其中：
一是自然行为说。此说认为所谓适合于数个构成要件的一个行为，应当在事物的自然观察上其行为是“单一的”，而且是“同一的”。如果不是自然观察上的一行为，就是数行为。如甲同时同地用嘴侮辱他人，用手伤害他人，就应看成两个行为。
二是社会行为说。此说认为应当根据社会的见解来判断行为的个数。人在社会环境中的各种举动，必须对社会有意义时，才能看成是行为。所谓一个行为，也就是在社会观察上的一个犯罪意思活动。如甲以数个殴打行为重伤乙，就社会观察而言，甲只有一个意思活动，故构成一个行为。
三是犯罪行为说。此说以犯意个数作为衡量行为个数的标准。基于一个犯罪而实施的行为即为“一个行为”，基于数个犯意而实施的行为即为“数个行为”。如甲基于一个犯意而杀害数人的数个行为，就是一个行为。
四是法律行为说（又称构成要件行为说）。此说以行为符合犯罪构成要件的次数作为衡量行为个数的标准。一次符合为一行为，数次符合为数行为。但在数次符合的情况下，若行为完全重迭，仍不失为一行为。如一枪击毙两人，两次符合杀人罪的构成要件。因杀人行为完全重迭，故仍系一个行为。
笔者认为，上述观点都有不妥之处。前两者在“自然”、“社会”方面标准模糊，第三者与连续犯混为一谈，第四者则以“完全重迭”为依据，难免有自相矛盾之感，由此笔者认为，所谓“一个行为”，就是指基于一个犯意（故意或过失所实施的动作的全体）。至于是基于单一的犯意，还是概括的故意，在所不问。凡基于一个犯意而实施的一个（组）动作为“一行为”，如开一枪打死两个人，即使基于概括的犯意而实施的包含了数个自然行为的“一所为”，仍不失为“一行为”，因为该数个自然行为间互有联络关系。如共犯基于共同的或概括的故意，同时同地分头实施的行为。总之，笔者认为要正确认定“一行为”，必须把“自然行为说”和“社会行为说”结合起来考察，方为合理。
我国目前在审判实践中，把包含了一个动作和数个动作的一个行为而触犯了数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案例很多；把包含了数行为的“一行为”而触犯数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案件也时有发生。笔者认为，要正确划清“一所为”与“数行为”的界限，还必须掌握构成“一所为”的三个标准：一是系基于一个犯意；二是“一所为”所包含的数行为必须是在同时同地实施；三是数行为的重要部分相互重迭或者数行为完全重迭（从自然和社会相结合的角度观察）。
（三） 想象竞合犯的本质
如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对此学术界有不同的理解（观点）：
1. 实质一罪说。该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正数罪，只是想象的数罪，实质为一罪。
2、实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。
3、折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪，或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。[3]
4.法条竞合说。此说认为基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”[4]
笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
二、同种数罪能否构成想象竞合犯
在同种数罪名能否构成想象竞合犯的问题上，我国刑法学界存在两种观点：
第一种观点认为：“一行为触犯数个同种罪名，当然是触犯数罪名，是同种数罪。”[5]其理由有以下几点：
（1） 想象竞合犯的定义只说一行为触犯数罪名，并没讲明须触犯异种的数罪名，理应包括同种数罪名在内。
（2） 被害法益的个数不限于同种或异种，只要受到一次侵害便触犯一罪，一行为数次侵害同一法益，理应认为是想象竞合犯。
（3） 从符合构成要件的次数来说，一次符合就是触犯一罪名，数次符合就是触犯数罪名，不能因为犯罪构成要件是否相同而有差别。
（4） 同种的数罪名和异种的数罪名，只是数个罪名的不同表现形式，二者没有本质的区别。
我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想象竞合犯而否认有同种类的想象竞合犯之存在者-----余则以为不然，盖被害法益之个数，并不限于同种或异种”。[6]
第二种观点认为：只有异种类的想象的数罪，才能构成想象竞合犯。因此，想象竞合犯只存在一种形式，就是一行为触犯数个异罪名，其理由有以下几点：
（1） 从罪名上来说，只有数个不同的罪名，才是数罪名。数个相同的罪名，即使侵犯不同被害人的法益，仍然只是一个罪名，因而谈不到想象的竞合犯。
（2） 从实际意义上来说，承认想象竞合犯的目的在于：在一行为所触犯的数罪名中，解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象竞合犯，在确定行为的罪名上不发生任何疑问，因而不把它作为想象的竞合犯，对审判工作也没有任何实际影响。
笔者同意第二种观点。认为第一种观点认识是片面的，实践中也是不必要的，甚至是错误的。
首先，如前所述，想象竞合犯不是实质的数罪，原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名，那么在想象竞合犯一行为的前提之下，各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合，只是直接客体数量和范围的增加，而这一量上的变化不足以影响罪质，可为一罪构成完全概括，只用一个罪名就可以完整评价，故同种罪名仍为一罪。
其次，即使承认同种罪名是数罪名，对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人，对三个故意杀人罪如何从一重？因而，承认同种罪名的想象竞合犯不但对司法实践毫无意义，反而徒增困扰。
再次，承认同种罪名的想象竞合犯可能导致重罪轻判，造成罪责刑无法达到一致，如行为人故意用枪击伤三人，致一人重伤，二人轻伤，如按想象竞合犯处理，则从一重罪处罚，只对重伤他人的结果进行评价，而其他两轻伤结果则忽略不计，这显然造成罪刑严重不一致，枉纵了犯罪人，对受害人也极不公平。而若按一罪处理，则可综合评价，将致三人受伤的事实作为情节考虑，则可做到罪责刑平衡。
台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨，立论有据，但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论，因而，这一理论只能从一个侧面给我们一些启发，开阔一下刑法基础理论的视野，有益学术百家争鸣的氛围，却无法运用到我国的刑事司法实践当中来。
因此，想象竞合犯不应包括同种罪名的情况，只有当罪名相异，犯罪构成性质不同时，才存在着竞合的可能性和必要性。
三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的区别
想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似形，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别：
