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医疗事故侵权案件双方当事人应当关注的核心要素
－兼论现阶段医疗事故侵权案件的处理技巧

牛建国　刘　敏　　

医疗事故争议是医患双方众多纠纷中最为常见的。在以前由于对于医疗事故的处理存在体制上的弊端，因而实务中并不象现在这么频繁。自从去年国务院颁布修订后的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和最高人民法院颁布《民事诉讼证据的若干规定》后，极大地刺激了患者的诉讼热情，医疗事故争议案件节节攀升，就拿四川某大医院为例，2001年为15起，2002年为70起，今年截止6月31日，就有93起，增长可见一斑。那么医疗事故争议处理过程中医患双方应当注意些什么，应当抓住哪些重点进行呢？笔者以现行法律规定基础结合司法实践谈谈这方面的体会，望能对医患双方有所裨益。
一、关于医疗事故的界定及立案
　　《条例》规定的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 透过该规定，笔者想说明的是在医疗事故的处理过程中关于医患双方到底是医疗合同关系还是侵权关系的争议应当停止了。因为该规定已经明确了医疗事故争议为侵权争议。这一点在最高人民法院颁布《民事诉讼证据的若干规定》中也得到印证。但是《条例》又对医疗事故侵权的构成作了不同于《民法通则》所调整的人身侵权的一般规定。《民法通则》所调整的人身侵权的要求侵权人主观上必须有过错，表现为故意或者过失，侵权人客观行为具有必须违法性，指违反了保护受害人权利的法律规范的规定。但是根据《条例》规定，只有医方主观上具有过失方能构成医疗事故。这也就是说如果医院故意违反诊疗常规、非法行医等造成的损害不属于医疗事故。根据《条例》规定，不属于医疗事故的，不予赔偿。很明显《条例》主动放弃了对主观上故意而造成的医疗人身侵权的规范。
　　　　　　　　　　　　　　　　二、关于医疗事故纠纷的法院地域管辖
　　很多诉讼的当事人包括很在行的律师并不注重管辖，认为那是程序上的事，“既然国家法律只有一部，在哪儿判都是一样”。笔者认为包括管辖在内的所有程序都不能轻视，绝不仅仅是“程序错误，实体错误”那么简单，熟知程序的律师和轻视程序的律师办案结果往往大不一样，很多实体上占上风的案件最后都输在程序上。对于管辖法院的确定且不说各地法官水平参差不齐，也不论地方保护有多严重，单说诉讼成本就会让人瞠舌。笔者最近临时代理一起医疗事故争议，患者为某民族地区官员，在成都医疗后导致截瘫，患者为了维护其权益，专门在成都聘请请律师向成都某区法院起诉医院，经过医学会专家鉴定，医方“虽然有一定的过错，但并不是导致截瘫的直接原因”，因此鉴定为不构成医疗事故，我很庆幸我代理了医方，但我仍很同情患者，因为他请了个外行律师。根据侵权案件管辖的规定侵权结果地法院有权管辖，而患者的身体损害结果就在其居住地，试想如果患者在千里之外的民族地区法院起诉，结果何止是节约一大笔差旅费呢？再变换案由，直接以人身侵权起诉，向民族地区当地法院申请司法鉴定，后果怎么样不难想像。
　　笔者还做了一件让人叫绝的案件，通过管辖的规避达到了诉讼目的。这次我是代理患者，医方的态度一直很坚决，不得已进入了诉讼程序。通过先前的接触我们得知，医方所在的法院对医疗事故案件处理严重缺乏经验，而且法院的公正性也值得怀疑。所以我们决定不在被告也就是医方所在地法院起诉，我们选择向患者转院后的医院所在地法院起诉，好说歹说法院总算立了案。医方很快提出管辖异议，承办法官也一副不容质疑的口气说应当移送。我们在征求了患者的意见后于法院移送前突然向法院追加转院医院为本案第二被告。这样转院医院所在地法院当然具有管辖权，医院也只好撤回管辖异议，转而抛弃合作多年的法律顾问，另请了其他律师代理此案。叫绝的是，开庭那天我们当庭撤回对第二被告的起诉。因为根据规定，管辖异议的期限只是15天，过了15天再提异议法院不再审理，开庭时15天早就过了。就这样我们最终将案件“留”在了我们选择的法院。
　　　　　　　　　　　　　　　　　三、关于争议双方的举证责任
　　民事诉讼关键是靠证据，举证不能即意味着败诉，所以举证就显得特别重要，在双方都举证不力的情况下，举证责任的分配就显得尤为重要。
客观地讲如果光有《条例》而没有最高人民法院的《民事诉讼证据的若干规定》，患者的维权积极性可能还没有现在这么高。因为从2002年4月1日起施行的该规定对医疗纠纷中的举证责任作了倒置的规定，即医院承担医疗行为合法合理性的举证责任，如果医院不能证明自己的医疗行为的正确性则法院推定医疗行为违法，医院就得承担败诉责任。
　　这里要说的是患者的举证责任和举证权利问题。不用多说，患者至少应就医患之间的关系、医疗行为的发生、损害赔偿的计算三方面承担举证责任，如果其中有一个方面的证据不足诉求就有可能被法院驳回。那么患者就医疗行为的违法性到底能否举证？这些证据在法律上应如何认定？笔记认为，法律和司法解释虽然规定医院承担医疗行为合法性的举证责任但并没有限制患者就医疗行为违法性的举证权利，因此患者就医疗行为的违法性可以举证，只要证据符合“三性”原则法院应当予以认定。
　　　　　　　　　　　　　　　　四、关于医疗事故案件中的鉴定
　　在医疗事故纠纷案中，对鉴定的处理通常有三种方式，一是通过市以上医学会鉴定，二是由原法院系统的司法鉴定中心鉴定，三是由法院委托其他司法鉴定中心鉴定。规范第一种鉴定方式的是最高人民法院的一个通知而不是司法解释，这个通知中说如果不是医疗事故的就应当按照司法鉴定的司法解释办理。这样一个含糊的规定在实务中发生很多争议。一是通知不是司法解释，没有强制适用的法律效力。二是没有鉴定不可能确定是否医疗事故，以医疗事故作为医学会鉴定的前提条件自相矛盾，无法适用。争议归争议，还得尊重规定。所以原告选择案由就得非常谨慎，因为如果选择医疗事故争议则鉴定机构为医学会，选择一般人身侵权鉴定机构为医学会以外的其他机构。普遍来说医学会鉴定较为客观，而其他鉴定机构的专家有的不懂医学，也有的懂医学但不懂临床，鉴定结果往往五花八门。但深谙此道的律师却可从中利用，就拿前面提到截瘫的案例来说，如果变换案由，直接以医院人身侵权起诉，向民族地区当地法院申请司法鉴定，再利用原告本来的关系做一下“说服”工作，那对医院来说一路狂奔应诉就更未必能得到什么有利结果了。
　　这样，本是同样的侵权诉讼却因案由的不同法定具有不同的鉴定机构鉴定，此其一。
卫生部根据《条例》出台了一个《医疗事故技术鉴定暂行办法》，《办法》对医疗事故鉴定作了详细的规定，但却没有规定对病历的质证程序不能不说是很大的遗憾。根据《条例》规定，医院负责保管病历，而这些病历直接作为鉴定的依据很明显不以排除伪造的嫌疑，恰恰实务中伪造、涂改、倒签病历的现象屡见不鲜，此其二。
　　根据《条例》和《办法》的规定，医学会不受理当事人一方提起的鉴定申请，即使曾是医患双方共同委托的单方面申请再次鉴定也不行。而根据我国《民事诉讼法》的相关规定，诉讼当事人是可以直接向法院提交鉴定作为证据的。因此，《条例》和《办法》的规定也把本还不应该上法庭的案件“推”上了法庭，因为不如此鉴定无法进行。所以笔者建议尽快予以修订，规定凡是法院已经立案的，凭立案证明可以单方面申请医疗事故鉴定，此其三。
　　对于医疗事故争议案件中的鉴定的规定，笔者认为应当统一，现行的医疗事故鉴定程序不能适应司法实践的要求，应当及时修改。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位：四川川达律师事务所　四川大学华西医院）

　　集团诉讼判决的既判力问题是集团诉讼制度的核心问题之一，它影响着集团诉讼中的一系列其他规则，但这也正是困扰很多国家立法者的难题。美国的集团诉讼既判力规则是依赖于英美法系的一系列诉讼制度而逐渐形成，而巴西的集团诉讼既判力规则是对美国的集团诉讼制度进行了“负责任的移植”，被西方学者称为大陆法系集团诉讼的立法典范，为大陆法系国家建立集团诉讼制度提供了宝贵的经验，对我国也有很强的借鉴意义。

　　在法律传统上，巴西属于大陆法系国家，它的集团诉讼的立法运动源于巴西学者在上世纪 70 年代的大力推动。巴西学者起草了一份草案，主要目的是使民间社会组织能够代表环境、消费者以及具有美学、艺术、历史、风景以及科学价值等方面的公共利益而提起民事诉讼，该草案于 1984 年初提交给了巴西的立法机关。在学者们的努力下，规定集团诉讼的法律——《公共民事诉讼法》于 1985 年出台。此后，又相继出台或修改了一系列程序法、实体法以及宪法条文，构成了巴西公共民事诉讼法律体系。

　　在一系列的公共民事诉讼立法中，《巴西消费者权利防御法》第 103 条专门规定了集团诉讼的既判力原则。该条规定集团诉讼判决对所有集团诉讼成员具有拘束力，但是判决并不影响集团成员的个体权利。简单地说，就是如果集团诉讼判决对于集团成员有利，所有缺席的集团成员均可从该判决受益。然而，如果判决对集团成员不利，判决具有禁止再次提起集团诉讼的效力，任何人不得再代表该集团的权利提起集团诉讼，但是集团成员个人却不必受该判决约束，他们仍然可以到法院为了自己个人的权利提起个人诉讼。

　　美国的集团诉讼既判力规则经过上百年的变革和多次的修改，最终在1966年修改了联邦民事程序规则，修改后的第23条规定的简单清晰，即任何集团诉讼的判决对于集团成员都具有约束力( 除了“选择退出”的之外) ，无论判决对于集团是否有利。但是，在此后的几十年里，仍然存在争议的内容，主要体现在集团诉讼判决对于未出庭的集团成员是否应当具有约束力。对于这个问题，巴西的集团诉讼既判力规则有了两个很好的创新：

　　第一个创新是集团诉讼判决效力的片面扩张。如上所述，集团判决对于集团作为一个整体具有拘束力，不论判决胜诉还是败诉。然而，有关相同纠纷的个体权利却并没有被禁止，成员个人仍有机会通过个人诉讼来实现自己的权利。因此，根据巴西集团诉讼法律，只有胜诉的集团诉讼判决或命令可以及于没有参加诉讼的利益主体，败诉的判决对于他们的个人权利没有约束力。而美国采取的是集团判决既判力扩张至缺席的集团成员，修改后的联邦民事诉讼程序规则规定集团诉讼判决对于所有集团成员都具有既判力，无论是否参与诉讼，这是立法为了司法系统避免多数人诉讼的过分迟延和高昂费用而采取的措施，是个体权利对于司法效率的妥协，有些法院甚至判决如果集团诉讼代表对判决满意，缺席的集团诉讼成员就无权提起上诉。

　　第二个创新是将证据和既判力联系起来。如果集团诉讼由于证据不足被法院认定为诉求没有根据，那么该判决不产生既判力。做出这一规定的立法理由是，集团诉讼代表不能或者没有提出足够的证据本身就说明该代表没有能够为了集团的利益在法庭上做充分主张。与美国的规定相比，一方面由于其更客观，因而在巴西集团诉讼中代表充分性要比美国规定的司法审查更加严格。另一方面，巴西的司法审查没有美国的全面，因为审查仅限于证据是否充分，如果集团诉讼中关于法律论点的辩论很差或者法庭中对权利的辩护准备不充分，不利判决将不会产生既判力。这是个伟大的创新，因为如果前诉被认定为证据不足，任何可以代表集团的成员都可以在收集到新证据时，为了保护相同的“跨个人”权利而重新提起同样的集团诉讼。

　　（作者单位：北京铁路运输中级法院）