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法治成本与人治成本/郝铁川

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:29:56  浏览:8784   来源:法律资料网
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法治成本与人治成本

2000年8月31日 14:37 郝铁川博士 《法学》月刊主编 教授
经济分析法学认为,每一个有理性的人在选择一定的行为方式时都会坚持三个原则:第一,投入较少原则;第二,一举两得原则;第三,成功率较高原则。


这一从常识中提升的理论告诉我们,人是天生的经济人,他选择什么、放弃什么,都会本能地进行一番成本与收益的盘算。那种完全超越现实功利、一味追求未来理想的行为在任何社会都只能是少数人的行为,绝大多数人还是怎么方便、便宜就怎么来。


就说人治与法治吧,自然经济社会之所以流行人治、排斥法治,是因为那时的人们感到人治比法治省钱、省力;商品(市场)经济社会之所以推崇法治、否定人治,是因为人们感到法治成本比人治成本低,既方便又安全。


在自然经济社会,尽管也有法律、法庭和法官,但由于没有电话、电报、传真等现代通讯手段,没有汽车、火车、飞机等现代交通工具,老百姓打一场官司跋山涉水,从穷乡僻壤步行到城里,耗时费力,破财不计其数,应酬不胜其苦。相反,若是让族长、绅士等出面裁决是非,则省时省力,免受不少破财劳累之苦。在这种情况下,凭什么让老百姓去选择法治而不选择人治呢?


而在市场经济社会,人们不再是聚族而居,而是哪里有利润就往哪里跑,现代媒体和交通工具又能把人与人之间的距离缩小至零,选择统一性的法律作为交易规则,要比应付自然经济社会千姿百态的地域性风俗习惯方便;选择司法程序来解决纠纷,要比千辛万苦地选择一个双方都能接受的熟人的调解迅捷;选择国家强制力来捍卫自己的权益,要比私力解决更省力、有利。因此,人们感到选择法治的成本低于人治,自然要告别人治。


一些宣传法治的人往往着眼于法在实现社会公平正义中的重要作用,但却忽略了寻常百姓是否接受法治,并非基于什么抽象的正义、公平,而是具体的一笔账,付出是多少,收益又如何,值不值得。如果诉讼成本让人感到难以承受,那么当事人情愿私了,“不蒸包子蒸(争)口气”的人毕竟是少数。


由于一个国家和一个社会的不同地区经济发展水平参差不齐,各个阶层的社会经济生活条件各不相同,法治与人治的成本与收益对每一个人来说,必然是仁者见仁、智者见智。因此,要想使所有的人都接受法治,在所有的地区都实现法治,是一件非常困难的事,是一段漫长的路程。电影《被告山杠爷》上映之后,有的观众在《文汇报》上提出质疑:不管山杠爷的手段如何,从客观效果来看,那个偏僻的山村被山杠爷管得井井有条,计划生育搞得好,社会治安搞得好,生产年年有进步,尊老爱幼,民风淳朴。法律不顾这样的客观事实,只抓住山杠爷让一泼妇游街、导致泼妇羞愤自尽一事,把山杠爷投进大牢,那么,法治还要不要最终以社会实践、客观效果为检验尺度?这样的质疑并非毫无道理。在那些穷乡僻壤,究竟是法治行得通,还是人治行得通,实在是值得我们思考的一个问题。为什么一些地方的乡镇领导总是努力让一些家资殷实,略有“泼皮”气息的人当村干部?无非是这些人办事有实力,弥补了政府执法成本不足的缺陷。还有,《秋菊打官司》中的秋菊为什么一开始不惧艰辛地向司法机关“讨个说法”,但当最后村长被实施治安拘留处罚之后,秋菊却又困惑不解,这样的结果并不是她要讨的“说法”。这是因为,秋菊很清楚,她得到的这一“收益”抵不过她将要付出的成本:她还要和村长一家相处,低头不见抬头见,然而这次村长被拘留,将导致两家结成世仇,怨怨相报何时了,人间征战几时休?秋菊愿付出这样高的成本吗?


两年前,我参观西南一个穷困地区的监狱时,问一个还算老实巴交的犯人在狱中感觉如何,他讲道:“比我在家里好多了,在这里有吃有穿,还多少能挣点钱,但在家乡吃穿难保,分文不得。我已给我弟弟写信了,让他也想办法来这里蹲几年。”听了这段话,我不由愤激地向监狱长说:与其让他在这里蹲几年,还不如让他在乡里多游几次街!

法治是经济发展到一定水平之后的产物,法治是“奢侈品”。要想实现法治,一定要让法治的成本低于人治!
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关于下岗人员个体经营户缴纳排污费问题的复函

国家环境保护总局


国家环境保护总局

环函[2003]62号




关于下岗人员个体经营户缴纳排污费问题的复函
海南省环境资源厅:


你厅《关于残疾和下岗人员个体经营户排污是否缴纳排污费的请示》(琼土环资[2002]138号)收悉。经研究,函复如下:

  《国务院办公厅关于下岗失业人员从事个体经营有关收费优惠政策的通知》(国办发[2002]57号)对下岗失业人员从事个体经营免交的收费项目做了具体规定,其中未包括排污费和超标准排污费。所以,对下岗失业人员从事个体经营生产的,应当依法征收排污费和超标准排污费。

  残疾人员从事个体经营生产的征收排污费问题参照上述精神执行。

  二○○三年三月八日



公共采购监督检查制度有待完善


作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://www.cet.com.cn
发表时间:2006年01月10日


任何国家和地区实现政府采购法律制度的有效监督,一般来说,必须具备五个构成要素,即:政府采购法的监督主体、监督的客体、监督的具体内容、监督的权力与权利、监督的实体规则和程序规则。换言之,政府采购由谁来监督、监督谁、监督什么、用什么监督和怎样监督。完善的政府采购法律监督机制必须要有前述五个必备要素共同构成。这些必备要素通常出现在政府采购法的相关章节和条款中。

在世界上著名的政府采购法律规则中,在实施政府采购制度的国家和地区的法律文本中,我们几乎都看不到有“监督检查”的专门章节。我国的《招标投标法》、《政府采购法》基本上是照搬、移植国际上著名的政府采购规则,惟一有中国行政法特色的是《政府采购法》第七章的监督检查。这一章节用了12个条款规定了政府采购的监督检查制度,但大部分条款是属于东拼西凑、重复立法,缺乏监督的实质性内容和具体的实体及程序规则,因而浪费了立法资源,有损国家法律的权威性和严肃性。

监督检查中的重复立法及其口号式语言。我国《政府采购法》在总则、政府采购当事人、政府采购方式和程序、质疑和投诉、法律责任等章节中,对于政府采购法的监督主体、监督的客体、监督的内容、监督的权力与权利等内容已经有所体现,“监督检查”章节中的有些条款在我国其他法律中都已经有具体的规定。因此,现行法律专门设立“监督检查”的章节值得商榷。如果必须设立的条款,为了保持法律章节条款的和谐与一致,应该在相对应的章节内容中进行规定。例如,我国《政府采购法》在总则和其他章节中,已经规定了政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查;规定了所有政府采购信息披露制度,其中包括了政府采购项目的采购标准和采购结果的公示制度;任何单位和个人不得违反本法规定指定采购,这在总则和法律责任章节中都已经有明确规定;集中采购机构的权利义务和法律地位等内容在总则、政府采购当事人等章节中也都有详细规定,没有必要通过不同语言的表述方式在另一个章节中又重复进行规定。又如,我国审计机关和监察机关各自的工作原则、监督对象、监督权利、监督范围等内容分别在我国的《审计法》和《监察法》中都有非常明确的规定,法律实施中的社会监督在我国《宪法》中都已经有明确规定,《政府采购法》没有必要作出相类似的规定。这种法律规定,由于没有相应的程序性规则和法律责任条款进行保障,等于是无效的空洞规定。

监督检查机制缺乏独立的监督主体。我国《政府采购法》第十三条虽然统一了政府采购市场中的监督主体,明确规定各级财政部门为政府采购对象的主管机关,但由于还存在着另一部法律《招标投标法》。故公共采购市场中的监督主体实际上尚未统一,各级发改委和相关的行政机关还在兼任运动员和裁判员的双重角色,各自制定相应的公共采购行政规章,分别管辖属于自己的公共采购项目。公共采购市场中的货物、工程、服务,城市基础设施建设、供水、供电、供热等政府公用事业的采购项目,涉及到公共安全和公共利益的采购项目,涉及到国家稀缺资源和国家利益的公共采购项目,等等。这些公共采购项目在我国现行的公共采购法律体系下,还存在着多元的监督主体,大部分都还没有进入各级财政部门的监督视野。

监督检查机制缺乏统一的监督规则。现行法律虽然赋予我国各级财政部门对政府采购活动进行监督管理的权力,但《政府采购法》各个章节和条款中,没有详细规定各级财政部门进行监督的实体规则和程序性规则,我们在监督检查的专门章节中也没有发现一些具体的、有效的、强制的监督措施。政府采购法的有效实施和广泛推广,采购人和供应商在法治的轨道上有序地进行政府采购活动,监督部门有序地开展工作,对政府采购当事人进行监督,必须要有相应的程序规则作为保障,从而才能制约权力、防止权力的滥用。由于现行法律中缺乏统一和独立的监督规则,《政府采购法》实施后,国家财政部虽然颁布了一系列政府采购的行政规章,但其法律效力和位阶较低,很难对我国的公共采购市场实施有效的统一的具有普遍约束效力的监督规则。

综上所述,我国《政府采购法》用了大量的篇幅规定监督检查制度,但立法技术显然有待于进一步提高。近几年,我国山西、上海等省市推行的政府采购监督机制,效仿了世界上实施政府采购制度比较成功的国家和地区的一些做法。笔者认为,这些监督管理机制是在许多国家被证明为行之有效的制度,非常值得推广。(35)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章)


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