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生产队是否具备诉讼主体资格/王卫洲

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 10:33:40  浏览:8688   来源:法律资料网
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王卫洲律师以案说法系列——
生产队是否具备诉讼主体资格
Xx生产队,因xx市体育中心侵占其所有的集体土地将xx市体育中心诉至法院,要求返还土地。
Xx体育中心认为:承认土地属于Xx生产队所有,但是Xx生产队是一个不存在的组织,生产队是上世纪的经济模式,现在已不复存在,故生产队不具备起诉资格。
Xx生产队认为:并没有任何机关将xx生产队撤销,虽然现在生产队的土地分包到户,但是土地仍属于生产队所有,生产队主体资格仍然存在,可以提起诉讼,xx市体育中心侵占的土地必须返还。
2011年1月15日,xx生产队收到了xx市中级人民法院”(2010)宁民初字第18号”《民事裁定书》,xx市中级人民法院以xx生产队不具备起诉的主体资格为由驳回xx生产队的起诉。
裁定驳回xx生产队的起诉的理由为“生产队属于我国农村经济体制改革之前存在的单位,目前我国普遍实行乡、镇、村、村民小组称谓,《中华人民共和国村民委员会组织法》(说明:这是已经失效的法律,一审裁定在适用时没有注明)第十条规定“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组,小组长由村民小组会议推选。”据此村委会领导范围内不存在生产队的建制。据此xx生产队应被其他集体经济组织所取代,xx生产队已经不存在”.



律师观点:

一、一审裁定不理解法律,认定事实错误,适用法律错误。
1、一审法官并不理解集体经济组织和村民委员会、村民小组的关系,认定事实错误。
在我国村民委员会和村民小组属于一种自治组织,带有行政管理的性质,但其并不是集体经济组织,当然乡镇人民政府更不属于集体经济组织。而生产队属于一种集体经济组织,不是自治组织,它与村民小组、村委会等自治组织是相互独立的,不能混为一谈。《中华人民共和国土地管理法》第十条、《农村土地承包法》第十二条明确的将村民小组、村委会和农村集体经济组织对土地及土地承包的经营管理权作出明确的规定,不同的主体在同一条法律分别作出相应的规定,可以清晰的判断出村民小组与生产队并不是一回事,村农民集体经济组织与村委会也不可混为一谈。他们之间是并立关系,相互独立。村民委员会内设立村民小组并不能影响集体生产队这种经济组织的存在。更不能认为“村民小组”已经将“生产队”取代。

2、一审裁定认为“xx生产队”名称不能继续使用,违背事实和法律。
按照我国《宪法》第一百一十一条和《村民委员会组织法》第二条的规定村民委员会是“基层群众性自治组织”,属于一种管理组织;而生产队这种单位实际上属于一种集体经济组织,在1962年《人民公社工作条修正草案》和《中华人民共和国农村土地承包法》等法律都有明确的规定。
在我国宪法第八条规定“ 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。”现行宪法明确的承认了我国农村集体经济组织的主体资格。
流美村村民委员会与xx生产队,一个是群众自治组织,一个是集体经济组织,属于完全性质不同的单位,实际上是相互独立的,现行《土地管理法》第十条明确规定了“村民委员会、村民小组、农村集体经济组织”对集体土地经营管理的权利,这可以明确的说明,村民委员会与生产队这种集体经济组织是相互独立的,不同的单位,一审裁定认为村委会不存在了,所以xx生产队的名字就不能使用了,这显然是错误的。
二、我国实行“三级所有、队为基础”的集体经济所有制,生产队作为集体经济组织是仍然存在的,我国农村集体经济体制改革,只是将集体经济组织的经营模式进行了改革,并没有将集体经济组织取消,一审裁定主观臆断,对法律理解错误。
1、我国仍然实行“三级所有、队为基础”的集体经济所有制。
根据我国现行《宪法》和《农村土地承包经营法》第农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。而按照1962年《农村人民公社工作条例修正草案》我国农村集体经济所有制模式为“三级所有、队为基础”。
《农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”这与《土地管理法》第十条的规定的经营管理权完全一致;分别将三级所有的集体土地如何进行承包和经营管理进行了规定,可见法律是仍然认可我国历来实施的“三级所有、队为基础”的集体经济所有权体制的。
综上法律规定,生产队我国目前仍然实行三级所有队为基础的所有权体制,生产队作为最基本的集体经济在组织是仍然存在的。
2、家庭承包为基础、统分结合的经营模式更真实的说明了生产队的存在,那种认为生产队已经不存在的观点是不懂法律造成的,事实上家庭承包是在“统一”的前提下承包,“分”与“统”是相结合的。
很多人认为生产队已经不存在,因为现在的农村生产是承包到户,生产队全体成员集体合作劳动已经不存在,这种想当然的观点只是断章取义,没有真正把握事实。虽然现在是家庭承包为主,但是仍然在是集体经济组织发包给各家庭,由集体经济组织的内部的成员经营的统一管理的前提下进行的,所以各级集体经济组织仍然是存在的。我国农村集体经济体制改革,只是将集体经济组织的经营模式进行了改革,并没有将集体经济组织取消。

三、xx生产队这一集体经济组织是具备诉讼主体资格。
1、从法律层面上,行政诉讼法规定的起诉主体为“公民、法人、其他组织”,而xx生产队属于一个集体经济组织,属于法律规定其他组织。
1、依据《农村人民公社工作条例修正草案》第二条规定“人民公社的基本核算单位是生产队。根据各地方不同的情况,人民公社的组织,可以是两级,即公社和生产队,也可以是三级,即公社、生产大队和生产队。” 二十一条规定“生产队范围内的土地,都归生产队所有。生产队所有的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一 律不准出租和买卖。”《关于确定土地所有权和使用权的若干规定》第十九条规定:“土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地,属于农民集体所有;实施《六十条》时确定为集体所有的土地,属农民集体所有。依照第二章规定属于国家所有的除外。”《中华人民共和国土地管理法》第十条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”
在我国,集体经济组织的成立是在60年代,当时确立了“三级所有、队为基础”的集体经济组织所有制,之后于90年代的土地管理法及相关法规、直到2004年修订的土地管理法,都一直承认集体经济组织的独立资格,2004年土地管理法第十条将集体经济组织与村委会、村民小组并列的规定在法律之中,也可以明确的判断出法律从60年代到现在是认可集体经济组织的主体资格的。
2、在司法实践中,xx生产队的主体资格得到各级法制部门的一致认可。
在xx生产队关于土地问题的维权过程中曾经向xx市人民法院起诉杨月仙土地侵权、向xx市中级人民法院起诉xx市体育中心土地侵权、向福建省人民政府、国务院等法制部门申请行政复议和裁决,各级司法和法制部门一致认为xx生产队主体适格,并立案受理。xx市中级人民法院(2010)宁民终字第313号《《民事裁定书》》明确裁定xx生产队“原告主体适格”,《最高人民法院关于安怀村公所与三家二队土地纠纷案如何处理的复函》(说明:该复函是1991年最高人民法院作出,当时已经将土地承包到户,经济体制已经改革)也明确承认生产队的主体资格,可以得到肯定性的结论,我国司法实践中一直认可生产队这种集体经济组织的资格。
3、xx生产队有固定的财产和成员、负责人,属于固定的组织。
xx生产队的林权证属于甲种林权证,属于林和地统一的林权证,此外xx生产队还具有其他的林地和土地以及其他财产,xx生产队有固定的成员约130多人,负责人为队长高其用,这一点xx生产队提交的1、福鼎县人民政府林权证(鼎政林字No 0003634);2、无林地 疏林地登记册;3、xx市林业局文件(鼎林 [ 2010] 3号);4、高其用作为第三生产队队长的证明;这些证据可以充分的证明代理人主张的事实。
xx生产队xx生产队属于生产队(组)一级的集体经济组织,流美村村民委员会对属于xx生产队所有的土地是没有管理和经营权的。xx生产队对于xx市体育中心批准征收其林权证范围内的土地,享有所有权,涉案土地依法应当由xx生产队管理和经营。xx生产队有财产,有成员,有负责人,享有诉权。
四、关于xx生产队名称的说明。
xx生产队这一集体经济组织,原属于流美大队,后流美大队划分成流美、春亭、石湖社区,xx生产队归属于石湖社区。
xx生产队的官方名称为“xx生产队”,xx生产队的名称从其设立至今,名称一直没有变化过,只是在生活中部分人将其称之为第三村民小组,因为农村很多人认为村民小组即生产队,没有什么区别。但实际上这两个词的概念是不同的。因为村民小组属于自治组织,生产队属于经济组织,村民小组只是生产队内部的一个自治管理组织。
自xx生产队形成以来,至其归属到石湖社区其名称从未发生过变化,xx生产队没有自己申请变更,石湖社区及政府各部门也未将其更改过,(1、现有石湖社区居委会的《证明》xx生产队名称仍为“xx生产队”,队长为“高其用”;石湖社区居委会《证明》“许新庚等人属于xx生产队成员”,这可以证明xx生产队这一集体经济组织的名称为“xx生产队”;2、《xx市林业局文件》(鼎林[2010]3号)证明xx生产队的发展渊源,现归属于石湖社区,现任队长为“高其用”;3、xx市中级人民法院(2010)宁民终字第313号《民事裁定书》,xx市人民法院“(2010)鼎民初字第1128号”《民事裁定书》证明xx生产队的名称为“xx生产队”。4、《xx市人民政府办公室文件》)(鼎政办[2010]74号)可以说明xx生产队历来的名称为“xx生产队”但是对其称谓,有时候会称之为村民小组。)
综上所述,xx生产队的官方正式名称为“xx生产队”,至于“第三村民小组”属于一些单位和个人口头上对其的“称谓”。

综上所述、目前我国集体经济所有制仍然是“三级所有、队为基础”;生产队作为基本的集体经济组织仍然是存在;一审裁定认为生产队存在的理由不符合逻辑和法律规定,属于主观擅断。一审裁定认定事实错误,依法应予撤销。


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浙江省传统工艺美术保护办法

浙江省人民政府


浙江省传统工艺美术保护办法

省政府令第120号


  《浙江省传统工艺美术保护办法》已经省人民政府第37次常务会议通过,现予发布,自二○○○年八月一日起施行。


省 长  柴松岳
二○○○年七月七日



  第一章 总  则
  第一条 为了保护传统工艺美术,促进传统工艺美术事业的繁荣与发展,根据国务院《传统工艺美术保护条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法。
  第二条 在本省行政区域内从事传统工艺美术研究、创作、生产等活动的单位和个人,必须遵守本办法。
  第三条 各级人民政府应当加强对传统工艺美术保护工作的领导,采取有效措施,扶持、促进传统工艺美术事业的繁荣和发展。
  第四条 县级以上人民政府负责传统工艺美术保护工作的部门(以下简称工艺美术主管部门)负责本行政区域内传统工艺美术保护工作。其主要职责:
  (一)制定并组织实施传统工艺美术保护、发展规划;
  (二)搜集、整理传统工艺美术品种、技艺、工艺美术大师的相关资料;
  (三)指导、服务、协调传统工艺美术的研究、创作、生产等活动;
  (四)对已经认定公布的传统工艺美术品种和技艺进行保护、管理。
  前款第(三)项、第(四)项工作应有县级以上人民政府文化行政主管部门参加。
  县级以上人民政府人事、劳动、教育、科技、财政、税务、价格、公安、工商、外事、旅游等部门,应当按照各自职责协助做好传统工艺美术的保护、发展工作。
  第五条 工艺美术行业协会应当协助工艺美术主管部门做好工艺美术的保护、发展工作。工艺美术主管部门可委托工艺美术行业协会办理有关工艺美术保护的具体事务。

  第二章 品种和技艺的认定
  第六条 受保护的传统工艺美术应当具备下列条件:
  (一)世代相传、百年以上历史;
  (二)主要采用天然原材料制作;
  (三)以传统手工艺制作为主、技艺精湛;
  (四)有完整的工艺流程;
  (五)在国内外享有声誉;
  (六)有鲜明的民族风格和地方特色。
  引进国外具有五十年以上历史的工艺美术品种和技艺,引进时间已达五十年,且经再创作,已形成独特的地方风格,并有较高艺术价值的,也可视为符合前款规定的条件。
  第七条 实行传统工艺美术品种和技艺认定制度。符合本办法第六条规定条件的,可认定为“浙江省传统工艺美术品种和技艺”。
  本省报国家认定的传统工艺美术品种和技艺,从“浙江省传统工艺美术品种和技艺”中评选产生。
  第八条 制作传统工艺美术产品的企业和个人,可以向当地县(市、区)工艺美术主管部门提出要求保护的品种和技艺的申请,经设区的市工艺美术主管部门审核后,向省工艺美术主管部门推荐。
  第九条 申请认定传统工艺美术品种和技艺的,应当提交下列资料:
  (一)已有百年以上历史的考证资料;
  (二)说明其风格、特色的有关资料;
  (三)所采用天然原材料的证明;
  (四)各历史时期代表人物的代表作品证明资料;
  (五)法律、法规、规章规定需要提供的其他有关资料。
  第十条 “浙江省传统工艺美术品种和技艺”,由省工艺美术主管部门聘请有关专家组成评审委员会进行评审;省工艺美术主管部门根据评审委员会的评审结论,予以认定,并在省级报刊上公布。
  第十一条 传统工艺美术品种和技艺的认定工作,每五年进行一次;特殊情况,经省人民政府批准,可即时进行专项认定。

  第三章 保护与管理
  第十二条 经认定受保护的传统工艺美术品种,其产品符合工艺、质量标准的,可以使用由省工艺美术主管部门统一制发的“浙江省传统工艺美术证标”。证标的具体使用、管理办法,由省工艺美术主管部门制定,报省政府备案。
  第十三条 传统工艺美术制作人员有权在其作品上署名或者使用本人印记。
  第十四条 传统工艺美术的制作技艺,按照国家有关保密法律、法规的规定必须保密的,应当确定密级,制订保密措施。任何单位和个人不得泄露技艺秘密和其他商业秘密。
  在不违反前款规定的前提下,传统工艺美术的制作技艺,可以依法申请专利或者进行有偿转让。任何单位和个人不得侵犯他人专利权。
  第十五条 对长期从事传统工艺美术制作且技艺精湛、成就显著的人员,经省工艺美术大师评审委员会评审通过,由省人民政府授予其“浙江省工艺美术大师”荣誉称号。具体评审办法由省工艺美术主管部门会同省人事行政主管部门制订,报省人民政府批准。
  第十六条 “浙江省工艺美术大师”实行定期复审制度。省工艺美术大师评审委员会每四年对本省评出的工艺美术大师进行一次大师条件复审。
  复审中发现有下列情形之一的,经省工艺美术主管部门同意,报省人民政府批准,可以撤销其荣誉称号,收回荣誉证书,取消其大师待遇:
  (一)伪造事迹或窃取他人成果骗取荣誉称号的;
  (二)因犯罪被追究刑事责任的;
  (三)严重违背从艺道德的。
  第十七条 省工艺美术主管部门应当依照国家传统工艺美术主管部门的规定推荐“中国工艺美术大师”候选人员。“中国工艺美术大师”的候选人,应当在“浙江省工艺美术大师”中评选产生。
  第十八条 为国家作出突出贡献的工艺美术大师,各级人民政府应当在生活、医疗上给予一定的补助。
  第十九条 从事传统工艺美术研究、生产的单位,应当加强对传统工艺美术人才的培养。鼓励、支持工艺美术大师、老艺人带徒、带学生学艺。
  第二十条 县级以上人民政府及有关部门应当加强对传统工艺美术特需的青田石、鸡血石等珍稀矿产资源和其他稀缺原材料的保护、管理,严禁乱采滥挖。
  第二十一条 对有较高艺术品位、价值,濒临失传的传统工艺美术品种和技艺,县级以上人民政府应当采取有效措施,及时进行发掘和抢救。
  第二十二条 传统工艺美术品种中的卓越作品,经县(市、区)、设区的市工艺美术主管部门逐级推荐,省工艺美术主管部门聘请专家组成评审委员会进行评审;符合国家珍品条件的,由省工艺美术主管部门向国家推荐。
  传统工艺美术品种中的优秀作品,经省工艺美术主管部门聘请专家组成评审委员会进行评审;符合条件的,由省工艺美术主管部门命名为“浙江省工艺美术精品”(以下简称精品)。精品评审标准和办法,由省工艺美术主管部门制定,报省政府备案。
  第二十三条 对珍品、精品采取下列保护措施:
  (一)珍品和精品可由国家或省人民政府征集、收购后,由国家或者省工艺美术馆、博物馆珍藏;
  (二)经省工艺美术主管部门命名的精品,由省工艺美术主管部门授予精品证标;
  (三)经省工艺美术馆、博物馆收藏的珍品、精品,收藏单位可发给作者荣誉证书和奖金。荣誉证书可作为评审相应专业技术职务任职资格和大师的条件之一。
  第二十四条 为保护、发展、繁荣传统工艺美术,建立省重点传统工艺美术保护发展专项资金(以下简称专项资金)。专项资金由下列来源构成:
  (一)财政拨款;
  (二)国内外企业、社会团体、个人的捐款;
  (三)工艺美术大师及单位、个人捐赠作品出售(含拍卖)所得资金。
  第二十五条 专项资金主要用于下列事项:
  (一)濒临失传的国家和省重点传统工艺美术品种与技艺的发掘、抢救;
  (二)对符合本办法第十八条规定条件的工艺美术大师的补助;
  (三)传统工艺美术珍品、精品的收购和征集奖励;
  (四)重点传统工艺美术人才的培养;
  (五)对重点传统工艺美术的保护、发展有突出贡献人员的奖励。
  专项资金不得出借,不得用于任何经营性活动,不得为单位或个人提供任何形式的担保。
  第二十六条 专项资金的具体管理、使用办法,由省财政行政主管部门会同省工艺美术主管部门制订,报省人民政府批准。

  第四章 奖励与罚则
  第二十七条 县级以上人民政府或者工艺美术主管部门对符合下列条件之一的单位和个人,应当给予表彰、奖励:
  (一)研究、保护、发掘、抢救传统工艺美术有突出贡献的;
  (二)珍品、精品的设计、制作者;
  (三)捐赠珍品、精品、资金的;
  (四)培养传统工艺美术人才成绩显著的;
  (五)其他为促进传统工艺美术的继承、保护、发展、繁荣作出重大贡献的。
  第二十八条 违反本办法规定伪造或者冒用“浙江省传统工艺美术证标”,他人印记或者他人的厂名、厂址的,由工商和技术监督行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定,给予行政处罚。
  第二十九条 违反本办法规定,非法开采(采伐)、占有或者破坏传统工艺美术特需的珍稀矿产资源和其他稀缺原材料的,由国土资源和林业等行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定,给予行政处罚。
  第三十条 窃取或者泄露传统工艺美术技艺秘密及侵犯他人传统工艺美术专利权的,依照有关保密和专利法律、法规、规章的规定,追究其法律责任。
  第三十一条 工艺美术主管部门和相关行政执法部门的工作人员及评审委员会成员在传统工艺美术保护、管理工作中有下列行为之一,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分:
  (一)滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的;
  (二)工作严重失职,致使应受保护的传统工艺美术未得到有效保护的;
  (三)泄露工作中知悉的传统工艺美术技艺秘密及其他商业秘密的;
  (四)遗失有关评审材料,给当事人造成重大损失的;
  (五)收受贿赂的;
  (六)其他应当给予行政处分的行为。
  第三十二条 违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附  则
  第三十三条 本办法自2000年8月1日起施行。


证据的属性问题研究——浅析民事诉讼中视听资料的合法性

作者:王清镇

相关案例:2000年12月28日,上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚,但在庭审中,女方出示的证明男方有外遇的录像带(该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的)并没有成为离婚的证据。在这起离婚案的判决书上,法院并未对这一证据作出是否认定的评判。
适用法律:最高人民法院法复(1995)2号司法解释中规定:未经对方当事人的同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。
相关话题:把视听资料作为一种独立的诉讼证据是我国的首创。法院在上述案件中对这一证据未作出是否认定的评判,这对于视听资料证据意味着什么?未经他人同意私自录制的视听资料不合法,到底违的是什么法?录制有关他人的视听资料,必须经他人同意,他人会同意吗?

在我国的民事诉讼当中,其首要目标就是公正地解决当事人之间的争端。为此,必须首先查明案件的真实情况。民事诉讼证据是当事人赖以提出诉讼主张、并证明其诉讼主张合法成立的根据;是法院查明案件事实、公正裁判民事案件的基础。由此可见,证据对于民事诉讼的发生、进行与终结具有非常重要的意义。我国法学界曾对诉讼证据的属性问题进行过激烈的争论,争论的焦点就在于证据的基本特征是否应有合法性。主张证据应当具有合法性的观点认为,证据的合法性是一个不可或缺的属性,是“正当程序”的基础。以非法手段获得的证据没有证据能力。诉讼证据的合法性包含下列两方面含义:1、诉讼证据的提供、收集和审查,必须符合法定诉讼程序的要求。2、实体法律明确规定某些法律行为必须采取特定形式的,证明这些法律行为成立或不成立的证据只能是具备该法定形式的事实材料。主张证据可不具有合法性的观点认为,主张证据有合法性特征会助长主观主义,从而动摇和削弱证据的客观性。在此,笔者谨就视听资料的合法性进行一番阐述。
随着科学技术的发展和民事审判制度的改革完善,我国1982年3月颁布的试行民事诉讼法第一次将视听资料作为一种独立的诉讼证据加以确定。在信息时代的今天,将视听资料作为独立的证据形式予以规定,对法学的研究和司法的实践来说都是一个进步的作法。视听资料,是指采用先进科学技术,利用图象、音响及电脑贮存反映的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据。它包括录像带、录音带、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑贮存数据和资料等。由于视听资料是通过图象、音响等来再现案件事实的,因此,它能够较为准确地反映案件的真实情况,检验印证其他证据的真伪,从而认定案件事实。这对人民法院查明案情,提高审判质量,正确处理民事纠纷都具有非常重要的意义。视听资料作为一种诉讼证据,是现代科技发展在法律上的一种表现。除了作为证据所应具有的基本特征以外,其具有以下两个特点:(一)由于视听资料是采用现代科学技术手段,在一般情况下,它不受主观因素的影响。它也避免了其他证据的一些弊病。因此,与其他证据相比较,视听资料有较大的科学性、真实性、可靠性和准确性。但是,在最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第1款中规定:视听资料的证明力低于物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。(二)随着科技发展和有关音像设备的普及,视听资料又极易被伪造,变造,比如被剪接、改变其内容等。因此,民事诉讼法规定,对视听资料,应认真审查,辨别真伪,并结合案件的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。
在我国目前所进行的民事审判举证制度改革中,其价值取向应为“相对当事人主义”,即充分借鉴英美法系国家之“当事人主义”的审判经验,将举证责任在很大程度上倾斜于当事人双方,同时保留我们自己的成功经验,将一部分证据的查明责任留给法官。实行民事审判方式改革以来,当事人在法庭上的对抗日益加重和频繁。在这种情况下,举证责任的分担是否公平,将直接影响到当事人诉讼的成败。结合我国地区经济发展不平衡、人口素质差异大的特点,将两种庭审方式(当事人主义和职权主义)有机地结合起来,使当事人的举证能力尽可能地得到充分发挥,并在当事人一方因客观原因而举证不能的情况下,充分发挥法院依职权收集证据的作用,弥补当事人举证能力之不足,在法律上具体规定法院依职权调查取证的范围,弥补我国民诉法第六十五条第一款规定(人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝)的不足,避免法官因各种原因而不主动行使其职权调查取证的消极性,最大限度地保证查明案件事实,及时公正地处理案件,以充分保障当事人的合法权益免受侵害。伴随着我国民事审判方式的改革,在民事诉讼中强调当事人的举证责任,当事人必须承担不能举证的败诉风险。因此,为了胜诉,当事人势必千方百计收集对自己有利的证据材料。这就难免出现当事人为获得对自己有利的证据而采用非法手段收集证据的情况。例如,一方当事人未经对方同意私自将录音、录像并提供给法院作证据的情况,当事人提供的这种视听资料能否作为证据采用,主张证据应具有合法性的人认为,证据必须经过合法收集才能进入诉讼程序,用作定案根据,视听资料作为一种证据形式也不例外。未经对方同意,一方私自进行的录音、录像反映的确实是事实也不能具有证明力。而主张证据仅具有客观性、关联性的人则认为,虽然未经对方同意,一方当事人私自录音、录像,但这种取证的方法并不为法律所禁止,因此取得的视听资料也不能认为是通过非法途径取得的,当事人提供的这种视听资料应该认为具有证明力,能够用作诉讼证据。此外,有的案件除了当事人提供的这种视听资料外,没有其他证据,而这种视听资料记载的内容又确实是真实的,如果这种视听资料不能用作证据,那么,案件就无法处理,当事人的合法权益就不能得到保护。
笔者认为,第二种观点显然是错误的。合法性是诉讼证据的基本特征,只有依法定程序收集和认定的证据事实,才能作为定案的根据。而且,在对方当事人不知情的情况下,其言谈的准确性、真实性或许也是要打折扣的。民事诉讼证据的合法性包含有两层含义:第一,证据具有法律规定的许可性。对某些法律行为的成立,法律规定了特定的形式,不具备法律所要求的特定形式,该项法律行为就不能成立。在诉讼中要证明这些法律行为的成立,就应当以符合法律所要求的特定形式来加以证明。第二、证据必须由当事人按照法定程序提供和法定机关、法定人员按照法定程序调查收集和审查核实。这样,不但不会助长主观主义,反而会提高司法人员和人民群众尊重法律的意识,使案件的处理更具有客观性。但是,第一种观点也是值得商榷的。最高人民法院法复(1995)2号司法解释中规定:未经对方当事人的同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。这句话很具体。该解释属于一种证据排除规则,是指对与案件有关联、本来可以作为证据使用的视听资料证据,因不具有合法性而加以排除,不得予以采纳的证据规则。从规定的精神和宪法的理论来看,其立法目的主要是为了保护当事人的隐私权。但是,如果一对婚外情男女在街上手拉手招摇过市时被录下来,这种所谓公开的秘密又侵犯什么隐私权呢?又比如当事人双方之间的谈话,被其中一方在未经对方同意的情况下录了音并呈给了法庭,根据上述规定,该录音因不具有合法性而不能成其为证据,但是,当事人之间的互相明了的谈话还有隐私可言吗?正如著名法学家耶林对1872年的德国法提出的尖锐批评那样:“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。”由此可见,这个司法解释引入了证据排除规则来保护公民的基本权利,虽然很规定得很具体,但却很不严谨,应当予以完善。
随着社会的发展和进步,人们认识能力逐步提高,法院试图把法律适用于事实,逐步形成了一套断定事实的原则,即证据法规则。这种证据法规则是审判官们在裁判诉讼当事人向他们提出的争执点时指定的。这样,一种事实是否可以成为证据,必须由证据法来规定。事实本身可能是客观的,但事实本身并不必然成为证据。证据只能是一个法律上的概念。我国诉讼法上的证据概念是不完整的,而我国《民事诉讼法》上更没有规定证据的概念。笔者认为,民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件真实情况的一切事实,其概念的精髓就在于“依法定程序”,它充分体现了证据所应具有的基本特征:合法性。只有依法定程序收集和认定的证据,才具有坚实的基础;依据这种证据定案的司法部门才具有司法信赖度;经这样的司法部门审定的案件才真正经得起历史的考验。但是,随着我国社会主义市场经济体制的进一步完善,现代企业制度的建立和各项重大改革措施的出台,必然涉及各方面利益的调整,触及深层次的矛盾,民事关系呈现多样化、复杂化的趋势。在很多情况下,出现了受害者或无过错方难以举证或举证不能的现象。例如:2000年12月28日,上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚,但在庭审中,女方出示的证明男方有外遇的录像带(该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的)并没有成为离婚的证据。考虑到目前我国《民事诉讼法》并没有对证据作出更为详细的规则,因此在这起离婚案的判决书上,法院未对这一证据作出是否认定的评判。这本身就可以理解为法官以沉默的方式对最高院法复(1995)2号司法解释提出质疑。在上述情况下,如果片面强调实行当事人主义,就难以查清案件的事实,不可能有较高水平的举证、质证和辩论,更不可能有令人信服的公正的裁判了。保护弱者是20世纪法律制度变迁的基本价值取向,在民事诉讼领域,援助在运用诉讼资源方面处于劣势的弱者,实际上是法院对双方当事人利用诉讼资源能力处于不平等状态予以矫正,使其达到相对平衡状态的诉讼行为。
人民法院依法对民事案件及时进行审理,使发生争议的民事权利义务关系得到确认,民事违法行为受到制裁,当事人的合法权益受到保护,这是民事诉讼的任务之一。保护当事人的合法权益,是法律正义的内容之一,而法律正义还有一个更深刻的内容,就是不允许用非正义的手段实现正义。这个精神体现在证据规则上,就必然要求证据的取得是合法的,任何通过非法的方式取得的证据均不能够采用。在一般意义上,程序保障并促进了诉讼公正(实体公正)的实现。对此,英美证据法中的排除规则亦有类似的规定,即以非法手段取得的证据资料必须排除在法庭审理之外。从这个角度看,最高院的司法解释好象还是对的。但是,从理论上说,某个行为是否合法,应该以现行法律为依据,由法院根据具体情况和法律规定来认定。简单地把未经同意等同于不合法,不仅反映了该解释在认识上的偏颇,也表现了该解释技术上的不成熟,应该予以纠正。
综上所述,在推行以强调当事人举证责任为特征的民事审判方式改革的情况下,还有必要明确界定当事人收集证据的合法途径与非法手段,充分保证程序的正义,以全面保护当事人的合法权益,实现实体正义。笔者认为,对于民事诉讼当中的视听资料的证据效力问题,不应采取“一刀切”的方式,把未经同意就视为非法证据予以排除,而应明确规定其例外情况,划定一个排除范围,把这个本意想引入证据排除规则的司法解释进行完善:
(一)该证据是唯一的、重要的、直接的证据。在上述案例中,女方所提供的视听资料就是该案的唯一的、重要的、直接的证据。因为,该视听资料能够证明案件的事实真相,可以直接证实男方有在外偷情的事实,而且女方要证明该事实,所能采取的方法也就只有这种途径。难道你还要让女方在录制该视听资料之前,问她的丈夫:“我要把你和那女人偷情的画面拍下来,你同意吗?”这答案显然是否定的。
(二)该证据所记载的是对方当事人在公共场合的行为。一个人在公共场合所为的行为还有什么隐私可言,还有什么不为人所知的呢?例如,一对中国的男女在闹市中接吻,你难道会认为他们不是恋人,而是在以示友好吗?
(三)收集制作视听资料的一方当事人参与了该录制内容的场合,即该场合是相对的公共场合。例如,公民之间的对话,法律并没有任何禁止性规定禁止公民的这种私录行为。笔者认为,对于一项事物或一件事情的记忆,用录音机、录象机、摄影机与用人脑是没有本质区别的,只是该事物、事情的再现形式不同罢了,这丝毫不会导致事实真相的歪曲,而且还有利于保全证据的完整性和真实性以及保证程序的公正。
参考目录:
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汤维建:《美国的对抗制审判方式》,《比较法研究》1996年第6期。
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李开国:《民法基本问题研究》法律出版社1997年8月。
王怀安:《中国民事诉讼法学教程》中国政法大学出版社1996年1月。
齐树洁:《民事司法改革研究》厦门大学出版社2000年11月。
常怡:《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1996年10月。
梁慧星:《民事证据研究》法律出版社1999年9月。
黄宣、杨文志、张露藜:《民事诉讼实践理性导论》重庆大学出版社1999年2月。
沈达明:《英美证据法》中信出版社1996年版。
胡锡庆:《诉讼法学专论中国》法制出版社2000年4月。

作者单位:福建省安溪县人民法院



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